Von Rechtsanwalt Achim Wurster, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Sozialrecht

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in letzter Zeit einige erwähnenswerte Entscheidungen getroffen, über die wir hier kurz berichten wollen.

1. Urlaub im öffentlichen Dienst

Im öffentlichen Dienst findet in aller Regel der TVöD (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst) Anwendung. In § 26 Abs. 1 TVöD war bisher der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer bei einer Fünf-Tage-Woche wie folgt geregelt:

bis zum vollendeten 30. Lebensjahr  26 Arbeitstage,

bis zum vollendeten 40. Lebensjahr  29 Arbeitstage und

nach dem vollendeten 40. Lebensjahr  30 Arbeitstage.

Das BAG entschied nun mit Urteil vom 20. März 2012 (9 AZR 529/10), dass die-se Regelung gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters verstoße und daher rechtswidrig sei. Die Argumentation des BAG ist die folgende: Gemäß § 3 Abs. 1 BUrlG beträgt der nach § 1 BUrlG jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr zustehende bezahlte Erholungsurlaub mindestens 24 Werktage (bei einer Sechs-Tage-Woche; 20 bei einer Fünf-Tage-Woche). Anders als § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft die gesetzliche Regelung damit die Dauer des Urlaubs nicht an das Lebensalter des Arbeitnehmers. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3 TVöD ist für die Berechnung der Urlaubsdauer das Lebensjahr maßgebend, das im Laufe des Kalenderjahres vollendet wird. Nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i.V.m. § 1 AGG dürfen Beschäftigte u.a. nicht wegen ihres Alters benachteiligt werden, wobei eine unmittelbare Benachteiligung vorliegt, wenn eine Person wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Die Differenzierung der Urlaubsdauer nach dem Lebensalter in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD benachteiligt nach Ansicht des BAG Arbeitnehmer, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unmittelbar und verstößt gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters. Die tarifliche Urlaubsstaffelung verfolge insbesondere nicht das legitime Ziel, einem gesteigerten Erholungsbe-dürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von Beschäftigten bereits ab dem 30. bzw. 40. Lebensjahr ließe sich auch kaum begründen. Der Verstoß der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD angeordneten Staffelung der Urlaubsdauer gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters könne nur beseitigt werden, indem die Dauer des Urlaubs der wegen ihres Alters diskriminierten Beschäftigten in der Art und Weise „nach oben“ angepasst wird.

Diese Entscheidung des BAG ist letztlich konsequent und war nur eine Frage der Zeit. Nachdem bereits der EuGH vor einiger Zeit die an das Lebensalter geknüpfte Anwendbarkeit der verlängerten Kündigungsfristen für unwirksam erklärte, zog das BAG nun im Bereich Urlaub nach. Als Folge steht somit allen Arbeitnehmern, die unter den Anwendungsbereich des TVöD fallen, ein Jahresur-laub von 30 Tagen zu. Die Begründung des BAG ist letztlich auch schlüssig, da es in der Tat wenig einzusehen ist, warum ein 29-jähriger Arbeitnehmer ein um drei Tage geringeres Erholungsbedürfnis haben soll.

Abzuwarten bleibt, ob die Tarifvertragsparteien die tarifliche Regelung ändern werden. Aus den Berichten zu der laufenden Tarifauseinandersetzung war zu entnehmen, dass der Urlaub bis zum 40. Lebensjahr generell 29 Tage und ab dem 41. Lebensjahr 30 Tage betragen solle. Sobald hier verbindliche Angaben vorliegen, werden wir näher informieren.

2. Stellungnahme des Betriebsrats zu Massenentlassungen

Bisher war nicht höchstrichterlich geklärt, ob folgender regelmäßig zu findender Zusatz in Interessenausgleichen der gesetzlichen Regelung des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG entsprach:

„Dieser Interessenausgleich gilt zugleich als Stellungnahme des Betriebsrats gem. § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG.“

Hintergrund ist, dass eine Massenentlassungsanzeige ohne Stellungnahme des Betriebsrats unwirksam sein kann und somit auch die entsprechende Kündigung unwirksam sein kann. Diese Auffassung hatten auch die Instanzgerichte in dem nun vom BAG am 21. März 2012 entschiedenen Fall (6 AZR 596/10) eingenommen. Es wurde insbesondere damit argumentiert, dass der Gesetz-geber in Fällen, in denen ein Interessenausgleich mit sog. Namensliste vorliegt, explizit diese Rechtsfolge angeordnet habe (§ 1 Abs. 5 S. 4 KSchG), so dass der Gesetzgeber für alle anderen Massenentlassungen von dem Erfordernis einer gesonderten Stellungnahme des Betriebsrats ausgehe.

Dem ist das BAG nun nicht gefolgt. Beabsichtigt der Arbeitgeber Massenentlas-sungen, muss er gemäß § 17 Abs. 2 KSchG vor Erklärung der Kündigungen den Betriebsrat unterrichten. Nimmt der Betriebsrat hierzu Stellung, muss der Arbeitgeber gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG seiner Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit diese Stellungnahme beifügen. Ist die Stel-lungnahme in einen der Massenentlassungsanzeige beigefügten Interessenaus-gleich integriert, ist der gesetzlichen Anforderung genügt. Einer separaten Stellungnahme in einem eigenständigen Dokument bedarf es nicht.

Zweck der Stellungnahme des Betriebsrats sei allein, um gegenüber der Agentur für Arbeit zu belegen, ob und welche Möglichkeit der Betriebsrat sieht, die ange-zeigten Kündigungen zu vermeiden. Diesem Zweck ist nach Auffassung des BAG genügt, wenn sich aus einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats in einem der Anzeige beigefügten Interessenausgleich ohne Namensliste eindeutig ergibt, dass die Kündigungen auch nach Auffassung des Betriebsrats unvermeidlich sind, was vorliegend erfüllt war.

Diese Entscheidung ist für die Praxis von entscheidender Bedeutung, da sie nunmehr eine jahrelange Praxis legitimiert und somit eine gefährliche Falle bei Massenentlassungen beseitigt. Betroffenen Arbeitnehmern ist damit eine Rüge der Kündigung allein wegen eines sog. „Formalverstoßes“ abgeschnitten.

3. Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft im laufenden Arbeits-verhältnis

Am 16. Februar 2012 hat das BAG entschieden, dass im bestehenden Arbeits-verhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes für behinderte Menschen, die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung zulässig ist (6 AZR 553/10).
Das gilt nach den Erfurter Richtern insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen.
Im entschiedenen Fall stand der mit einem GdB von 60 schwerbehinderte Kläger seit dem 1. November 2007 in einem bis zum 31. Oktober 2009 befristeten Ar-beitsverhältnis. Am 8. Januar 2009 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insol-venzverwalter über das Vermögen der Arbeitgeberin bestellt. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens bat der Insolvenzverwalter in einem Fragebogen zur Vervollständigung bzw. Überprüfung der ihm vorliegenden Daten auch um Angaben zum Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Der Kläger verneinte in der Antwort seine Schwerbehinderung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigte der Beklagte als Insolvenzverwalter am 26. Mai 2009 dem Kläger zum 30. Juni 2009.

Der Kläger setzte sich unter Verweis auf seine Schwerbehinderung gegen die Kündigung zur Wehr, weil das Integrati¬onsamt ihr nicht zugestimmt habe. Das Arbeitsgericht ist dem gefolgt und hat der Klage stattgegeben, während das Landesarbeitsgericht im Berufungsverfahren angenommen hat, der Kläger könne sich auf den Kündigungsschutz für Schwerbehinderte nicht berufen, weil er die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint habe.

Die Revision des Klägers wurde vom BAG zurückgewiesen. Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung stehe im Zusammenhang mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers durch die Anforderungen des § 1 Abs. 3 KSchG, der die Berücksichtigung der Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl verlangt, sowie durch den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX, wonach eine Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf. Die Frage es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu zu verhalten. Die Frage diskriminiere behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber solchen ohne Behinderung. Auch datenschutzrechtliche Belange seien nicht betroffen. Infolge der wahrheitswidrigen Beantwortung der ihm rechtmäßig gestellten Frage nach seiner Schwerbehinderung sei es dem Kläger unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

Diese Entscheidung ist ausdrücklich zu begrüßen. Das BAG stellt nunmehr fest, dass der Arbeitnehmer eine Frage nach der Schwerbehinderung jedenfalls dann (wahrheitsgemäß) zu beantworten hat, wenn der Arbeitgeber im Rahmen einer Sozialauswahl und/oder eines Antrags auf Zustimmung zur Kündigung beim In-tegrationsamt auf die Beantwortung der Frage angewiesen ist. In diesem Bereich sieht das BAG keine Benachteiligung und somit auch kein „Recht zur Lüge“. Ob vor Begründung des Arbeitsverhältnisses, beispielsweise im Vorstellungsge-spräch nach der Schwerbehinderung gefragt werden darf, scheint das BAG nicht beantwortet zu haben, so dass in diesem Bereich die Frage wohl weiterhin eher unzulässig sein dürfte. Bisher liegt die Entscheidung nur als Pressemitteilung vor, so dass eventuell die Entscheidungsgründe näheren Aufschluss geben.

Strafanzeige gegen Arbeitgeber kein Grund zur Kündigung

von Steffen Weipert, Rechtsanwalt in Reutlingen


Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil vom 21. Juli 2011 (Az.: 28274/08) einer Beschwerdeführerin eine Entschädigung zugesprochen, die von ihrem Arbeitgeber fristlos gekündigt worden war, weil sie auf Pflegemissstände durch ein Flugblatt aufmerksam gemacht hatte und ihren Arbeitgeber wegen Betruges angezeigt hatte.  Das von der Beschwerdeführerin verbreitete Flugblatt und die hierin angeprangerten Missstände sind nach Ansicht des EGMR von der Meinungsfreiheit gedeckt.

Was war passiert? 
Die Beschwerdeführerin war seit 2002 als Altenpflegerin in einem Altenpflegeheim einer GmbH beschäftigt. Beginnend ab Januar 2003 bis zum Oktober 2004 gab es von der Beschwerdeführerin und ihren Kollegen mehrfach Hinweise an die Geschäftsleitung, dass das Personal überlastet sei und daher seine Leistung nicht erbringen könne. Zudem wurde auf eine mangelnde Dokumentation der Pflegeleistungen hingewiesen.
 
Die Arbeitsüberlastung ging sogar so weit, dass die Beschwerdeführerin mehrfach arbeitsunfähig erkrankte.
 
Im November 2003 wurde die betreffende Einrichtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) kontrolliert. Hierbei wurden wesentliche Pflegemängel, eine unzureichende Personalausstattung, unzureichende Pflegestandards sowie eine mangelhafte Dokumentation festgestellt.
 
Im November 2004 ließ die Beschwerdeführerin über ihren Prozessbevollmächtigten die Geschäftsleitung darauf hinweisen, dass der Personalmangel zu einer nicht ausreichenden hygienischen Versorgung der Patienten führe. Gleichzeitig wurde die GmbH aufgefordert, sich schriftlich dazu zu äußern, wie eine angemessene Versorgung der Patienten sicher gestellt werden soll. Die Vorwürfe wurden von der GmbH zurückgewiesen. Hieraufhin erstattete die Beschwerdeführerin Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber. Sie warf der GmbH vor, vereinbarte und bezahlte Pflegeleistungen wissentlich nicht zu erbringen und hierdurch die Patienten zu gefährden. Zudem habe die GmbH versucht, dieses Verhalten durch die mangelhafte Dokumentation zu verschleiern. Das Ermittlungsverfahren gegen die GmbH wurde durch die Staatsanwaltschaft 2005 eingestellt.
 
Im Januar 2005 kündigte die GmbH das Arbeitsverhältnis personenbedingt aufgrund der wiederholten Erkrankungen zum 31. März 2005. Die Beschwerdeführerin erstellte hierauf, gemeinsam mit Freunden und der Unterstützung einer Gewerkschaft, ein Flugblatt. In diesem wurde die erfolgte Kündigung als „politische Disziplinierung“ bezeichnet. Die Kündigung sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin in dem Flugblatt erfolgt, um den „berechtigten Widerstand vieler Beschäftigter im Gesundheitswesen für eine menschenwürdige Gesundheitsversorgung mundtot zu machen“. Gleichzeitig wurde in dem Flugblatt auch die Strafanzeige erwähnt.
 
Die GmbH erfuhr erstmals durch dieses Flugblatt von der Strafanzeige und kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos. Die Kündigung wurde mit dem Verdacht begründet, die Beschwerdeführerin habe die Herstellung und Verbreitung des Flugblattes initiiert.
 
Nachdem die zuständige Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen die GmbH im Februar 2005 wieder aufgenommen hatte, wurde dieses im Mai 2005 erneut eingestellt.

Entscheidungen der Gerichte
Die Beschwerdeführerin erhob gegen die fristlose Kündigung eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Berlin. Dieses erklärte die Kündigung im August 2005 für unwirksam. Es ergebe sich kein pflichtwidriges Verhalten der Beschwerdeführerin, da das Flugblatt durch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit gedeckt war.
 
Im März 2006 wurde das Urteil jedoch durch das Landesarbeitsgericht aufgehoben. Nach Ansicht des LAG liege in der Strafanzeige ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vor. Die Beschwerdeführerin habe durch die Anzeige ihre Loyalitätspflichten gegenüber dem Arbeitgeber verletzt, da diese leichtfertig auf Tatsachen gestützt worden sei, welche im Rechtsstreit nicht dargelegt werden konnten. Zudem hätte die Beschwerdeführerin nach Ansicht des LAG im Vorfeld eine innerbetriebliche Klärung versuchen müssen.
 
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Entscheidung des LAG. Eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde durch das Bundesverfassungsgericht nicht angenommen (vgl. Beschluss vom 06.12.2007).
 
Die Beschwerdeführerin legte hierauf Beschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein. Sie rügte eine Verletzung ihres Rechts auf Meinungsfreiheit aus Art. 10 EMRK.

EGMR entscheidet zugunsten der Beschwerdeführerin 

Der EGMR gab der der Beschwerdeführerin Recht. Die fristlose Kündigung verletze das Recht der Beschwerdeführerin auf Meinungsfreiheit. Die Strafanzeige unterfalle als „whistleblowing“ der Meinungsfreiheit. Zugleich wurde auf Fehler der Deutschen Gerichte bei der Abwägung der Interessen des Arbeitgebers auf Wahrung seines Rufs und der Meinungsfreiheit der Beschwerdeführerin hingewiesen.
 
Ein öffentliches Interesse bestehe schon deshalb, da viele der Patienten möglicherweise nicht selbst auf die Missstände aufmerksam machen konnten. Zudem habe die Beschwerdeführerin bereits eine innerbetriebliche Klärung versucht, indem sie den Arbeitgeber auf die Missstände aufmerksam gemacht habe. Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Missstände seien letztendlich auch beim Kontrollbesuch des MDK bestätigt worden. Anhaltspunkte für eine leichtfertige Strafanzeige ergäben sich nicht. Die erfolgte Einstellung des Ermittlungsverfahrens habe keine Relevanz. Nach Ansicht des EGMR kann vom Anzeigenerstatter nicht verlangt werden, das Ergebnis der Ermittlungen vorauszusehen.
 
Im Rahmen einer Interessenabwägung kommt der EGMR schließlich zu dem Ergebnis, dass ein Interesse an der Offenlegung von Pflegemissständen überwiegt. Hierbei sieht der EGMR durchaus die Gefahr, dass die erhobenen Vorwürfe den Ruf der GmbH schädigen. Jedoch sei „das öffentliche Interesse an Informationen über Mängel in der Altenpflege in einer demokratischen Gesellschaft aber so wichtig, dass das Interesse dieses Unternehmens am Schutz seines Rufes und seiner Geschäftsinteressen überwiegt“ (zitiert nach becklink 1015018).
 
Zudem stelle die fristlose Kündigung die schärfste Sanktion des Deutschen Arbeitsrechts dar. Durch diese scharfe Sanktion gehe zugleich eine Wirkung auf die Kollegen der Beschwerdeführerin aus. Diese könnten durch die drohende Sanktion davon abgehalten werden, zukünftig auf Missstände hinzuweisen. Angesichts der Medienberichterstattung könne diese Gefahr sogar für die komplette Pflegebranche bestehen.
 
Zudem ordnete der EGMR eine Entschädigungszahlung von 10.000,00 € und 5.000,00 € für die entstandenen Kosten an.

Argumente der Bundesregierung überzeugen EGMR nicht 

Die Bundesregierung hatte in ihrer Stellungnahme die Ansicht vertreten, die Beschwerdeführerin habe durch die regelmäßigen Kontrollen des MDK wissen müssen, dass eine Strafanzeige unnötig sei. Dieses Argument ließ der EGMR jedoch nicht gelten. Schließlich hätten auch die Beanstandungen des MDK keinerlei Verbesserung der Situation bewirkt.

Begriff des „Whistleblower“ 

„Ein Whistleblower (vom Englischen to blow the whistle; auf Deutsch wörtlich: „die Pfeife blasen“) bzw. Hinweisgeber ist ein Informant, der Missstände wie illegales Handeln (z. B. Korruption, Insiderhandel und Menschenrechtsverletzungen) oder allgemeine Gefahren, von denen er an seinem Arbeitsplatz oder beispielsweise bei einer medizinischen Behandlung erfährt, an die Öffentlichkeit bringt.“ (zitiert nach: http://de.wikipedia.org/wiki/Whistleblower)

Art. 10 EMRK 

Art. 10 Freiheit der Meinungsäußerung
(1) 1Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. 2Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. 3Dieser Artikel hindert die Staaten nicht, für Hörfunk- , Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben.
(2) Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung.

Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

von Rechtsanwalt Stefan Rein, Rechtsanwalt in Tübingen

Der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist nunmehr am 29. April 2011 Gesetz geworden (BGBl. I S. 642). Die weitere Überschrift dieses Änderungsgesetzes macht die mit ihm verfolgte Intention bereits deutlich: Die Neuregelungen sollen insbesondere der „Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ dienen. Darüber hinaus soll mit diesem Gesetz den von den einzelnen Mitgliedstaaten bis spätestens 5. Dezember 2011 in nationales Recht umzusetzenden Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) entsprochen werden. Die Bundesregierung vergisst dabei aber auch nicht, zu betonen, dass hierdurch auch „die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument gestärkt und ihre positiven Beschäftigungseffekte erhalten werden“ sollen. Nachfolgend soll nun ein erster Überblick über die erfolgten Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) gewährt werden. Fristgerecht werden sie – mit Ausnahme der sog. „Drehtürklausel“ – zum 1. Dezember 2011 in Kraft treten.

1. Die Unbeachtlichkeit der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung für deren Erlaubnispflichtigkeit
Nach noch geltendem Recht besteht die Erlaubnispflicht ausschließlich bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Diese „Großzügigkeit“ ist mit den Bestimmungen der Leiharbeitsrichtlinie indes nicht mehr vereinbar. Deren Anwendungsbereich ist weiter gefasst und stellt allein darauf ab, dass die entleihenden Unternehmen eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, und zwar unabhängig davon, ob sie (damit) Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Dementsprechend wird die Eingangsregelung unter § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG – ebenso wie auch bereits der Gesetzestitel – angepasst und wird zukünftig lauten: „Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis.“
Anders als bisher werden damit dann auch konzerninterne Personalführungsgesellschaften, die Leiharbeitnehmer rein auf Selbstkostenbasis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine gewerberechtliche Erlaubnis benötigen. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach auch eine von den entleihenden Schwestergesellschaften zu zahlende Umlage in Höhe von 5 % der Bruttovergütung jedes überlassenen Arbeitnehmers im Hinblick auf eine mögliche Gewinnerzielungsabsicht grundsätzlich unbedenklich und eine Gewerbsmäßigkeit dementsprechend zu verneinen sei, wird damit Makulatur.

2. Die nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung
Zudem wird nach dem oben genanten Satz 1 die „Klarstellung“ eingefügt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern (ausschließlich) vorübergehend erfolgen kann. „Vorübergehend“ bedeutet dabei – jedenfalls nach bisherigem Verständnis – die nicht als endgültig geplante Überlassung. Es kann sich demnach hierbei durchaus auch noch um mehrjährige Überlassungen handeln, sofern im Zeitpunkt der Überlassung eben bereits feststeht, dass der Einsatz im fremden Unternehmen zeitlich befristet ist, wobei der genaue Rückkehrzeitpunkt noch nicht festgelegt zu sein braucht.
Dieser neu eingefügte Satz 2 hat sodann zur Folge, dass das Merkmal „vorübergehend“ auch nicht mehr das entscheidende Abgrenzungskriterium für das sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sein kann. Die neu formulierte Ausnahmevorschrift verlangt daher nunmehr, dass die zwischen Konzernunternehmen überlassenen Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Dies korrespondiert wiederum mit der oben bereits dargestellten Beendigung der Erlaubnisfreiheit von konzerninternen Personalführungsgesellschaften, deren Zweck ja gerade in der Einstellung und Überlassung von Personal besteht.

3. Die nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung
Privilegiert wird künftig zudem die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, sofern sie nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG-E). Der Gesetzgeber hat hierbei – „vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters des § 1 Abs. 3“ – insbesondere an die „Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens“ gedacht. Dies sei nach dessen Auffassung geboten, „um zum Beispiel die gelegentliche Überlassung durch Handwerksbetriebe oder gemeinnützige Organisationen nicht unnötig zu erschweren“.

4. Die „Kollegenhilfe“
Wie der nun neu eingefügte § 1 Abs. 3 Nr. 2a soll auch bereits die unter § 1a getroffene Regelung der „Kollegenhilfe“ dienen: so bedarf ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten keiner Erlaubnis, wenn er einen Arbeitnehmer zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt und er die Überlassung vorher schriftlich der Bundesagentur für Arbeit angezeigt hat. Um den Richtlinienvorgaben zu entsprechen, wird nun klarstellend eingefügt, dass es sich auch hier wiederum nur um Arbeitnehmer handeln könne, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden.

5. Die Streichung des „Anreizes für die Einstellung arbeitsloser Frauen und Männer“
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht vor, dass einem Leiharbeitnehmer ab dem ersten Tag der Überlassung die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen („equal treatment“) einschließlich des Arbeitsentgelts („equal pay“) gewährt werden müssen. Von diesem Grundsatz kann jedoch zum einen durch tarifvertragliche Regelung abgewichen werden. Zum anderen wurde für den Fall eine Ausnahme gewährt, dass der Verleiher einem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrages bezahlt, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld bezogen hat. Da letztere Ausnahmeregelung nicht mit den europarechtlichen Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie zu vereinbaren ist, ist diese nun gestrichen worden.

6. Die „Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ durch Einfügung der „Drehtürklausel“
Die erstere Ausnahmeregelung zum Gleichstellungsgrundsatz, sprich die Möglichkeit von Abweichungen durch tarifvertragliche Regelungen, erfährt nun insoweit eine Einschränkung, als dies nicht für Leiharbeitnehmer gelten soll, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind („Drehtürklausel“). Dadurch soll der „missbräuchliche[ ] Einsatz der Arbeitnehmerüberlassung“ in den Fällen ausgeschlossen werden, in denen Arbeitnehmer entlassen werden, um dann als Leiharbeitnehmer bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber oder in einem anderen Unternehmen desselben Konzerns zu schlechteren Arbeitsbedingungen (als die verbliebenen Arbeitnehmer des Entleihers) eingesetzt zu werden.
Diese Neuregelung ist jedoch gemäß der neugefassten Übergangsvorschrift des § 19 nicht auf vor dem 15. Dezember 2010 begründete Leiharbeitsverhältnisse anzuwenden. Anders als die übrigen Neuregelungen ist diese aber bereits am 30. April 2011, dem Tag nach der Verkündung dieses Änderungsgesetzes, in Kraft getreten.

7. Die Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze
Vergleichbar mit der Informationspflicht des Arbeitgebers (gegenüber befristet beschäftigten Arbeitnehmern) über unbefristete Arbeitsplätze (§ 18 Satz 1 TzBfG) wird der Entleiher den Leiharbeitnehmer zukünftig über bei ihm zu besetzende Arbeitsplätze zu informieren haben. Diese Information kann durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, dem Leiharbeitnehmer zugänglicher Stelle im Betrieb und Unternehmen, also insbesondere auch durch Aushang am „Schwarzen Brett“, erfolgen. Hierdurch soll dem arbeitsmarktpolitischen Ziel der Übernahme von Leiharbeitnehmern in die Stammbelegschaft des Entleihers näher gekommen werden.

8. Die Gewährung von Zugang des Leiharbeitnehmers zu Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten beim Entleiher
Gemäß § 13b AÜG-E hat der Entleiher dem Leiharbeitnehmer Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten im Unternehmen unter den gleichen Bedingungen zu gewähren wie vergleichbaren Arbeitnehmern in dem Betrieb, in dem der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. Dies braucht der Entleiher nur dann nicht zu tun, wenn eine insoweit unterschiedliche Behandlung „aus sachlichen Gründen“ gerechtfertigt ist. Ein solcher sachlicher Grund kann nach Auffassung des Gesetzgebers dann gegeben sein, wenn der Entleiher „gemessen an der individuellen Einsatzdauer einen unverhältnismäßigen Organisations- bzw. Verwaltungsaufwand bei der Gewährung des Zugangs“ haben sollte. Dann habe aber der Entleiher zu prüfen, „inwieweit die Bedingungen für den Zugang von […] Leiharbeitnehmern so ausgestaltet werden können, dass ihnen der Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten ermöglicht wird“. Zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten zählt der Gesetzgeber „insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel“.

Tätigkeitsfelder im Arbeitsrecht

Auf dem Gebiet des Arbeitsrechts beraten und vertreten wir Unternehmen ebenso wie Vorstände, Geschäftsführer, leitende Angestellte und Arbeitnehmer. 



Wir gestalten individuelle Arbeits-, Dienst- und gesellschaftsrechtliche Anstellungsverträge aller Art, beraten Beteiligte bei der Änderung und Beendigung solcher Vertragsverhältnisse und vertreten Sie bei außergerichtlichen und gerichtlichen Konflikten.




Darüber hinaus beraten wir Unternehmen bei der Gestaltung von kollektiven Arbeitsbedingungen wie Arbeitszeit- und Vergütungsrichtlinien oder Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung; ferner führen wir Verhandlungen mit Betriebsräten und Gewerkschaften, zum Beispiel beim Aushandeln von Haustarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen, wie dies beim Abschluss von Sozialplänen oder zur Einführung flexibler Schichten und Arbeitszeiten erforderlich ist. 



Einen weiteren Schwerpunkt unserer Tätigkeit auf dem Gebiet des Arbeitsrechts bildet zunehmend die Betreuung von Unternehmen im Rahmen von Unternehmenskäufen, Betriebsverlagerungen, Betriebsschließungen oder grundlegenden Strukturveränderungen, für die wir zusammen mit unseren Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, des Steuer- und etwa des Wettbewerbsrechts umfassende Gesamtlösungen entwickeln und realisieren. Praktisches Know-how spielt dabei eine mindestens ebenso wichtige Rolle wie die rechtlichen Aspekte, mit denen die Optimierung neuer oder überarbeiteter Betriebs-organisationen und Managementstrukturen ermöglicht werden sollen.




Mit dem Arbeitsrecht eng verbunden ist der Bereich des Handelsvertreter- und Ver-triebsrechts. In diesem Bereich entwerfen wir Handelsvertreter- und Vertrags-händlerverträge, für Unternehmen und deren Absatzmittler im In- und Ausland. Hierbei berücksichtigen wir insbesondere die Rahmenbedingungen des nationalen und europäischen Kartellrechts sowie die Anforderungen der Rechtsordnungen anderer Staaten im grenzüberschreitenden Verkehr von Waren und Dienstleistungen. Wir gestalten die rechtlichen Rahmenbedingungen umfassender Vertriebssysteme, insbesondere Einkaufs- und Verkaufsbedingungen, Qualitätssicherungs- und ähnliche Vereinbarungen. Die Interessen von Unternehmen und Absatzmittlern vertreten wir außergerichtlich, vor Gerichten und Schiedsgerichten.



Stand: Januar 2008

Das BAG hat mit Urteil vom 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 – entschieden, dass der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen steht, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt.



Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Damit sollten nach dem Willen des Gesetzgebers sog. „Kettenbefristungen“ verhindert werden. Folge war aber auch, dass – insbesondere bei größeren Unternehmen – z.B. Werkstudenten oder Ferienjobber nicht mehr befristet ohne Sachgrund angestellt werden konnten, auch wenn diese frühere Tätigkeit mehrere Jahre zurücklag.

Das BAG hat nun entschieden, dass eine „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergebe die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung. Diese soll zum einen Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und für Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Zum anderen sollen durch das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden.

Nach Auffassung des BAG kann das Verbot allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung sei daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall, so der siebte Senat des BAG. Hier rechtfertigt der Gesetzeszweck die Beschränkung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und die damit verbundene Einschränkung der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers nicht. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten besteht regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspricht auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist zum Ausdruck kommt.

Die Klägerin war beim beklagten Freistaat aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2008 als Lehrerin beschäftigt. Während ihres Studiums hatte sie vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2000 insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Freistaat gearbeitet. Mit ihrer Klage hat sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt.

Die Klage hatte vor dem 7. Senat - ebenso wie schon in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Die mehr als sechs Jahre zurückliegende frühere Beschäftigung der Klägerin stand der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags nicht entgegen.

Diese Entscheidung ist zu begrüßen. Damit wird der Missstand beseitigt, dass auch eine nur kurzfristige und lange Jahre zurückliegende Beschäftigung zu einem Befristungsverbot nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG führte, obwohl ggf. die frühere Beschäftigung nicht ansatzweise mit der neuen vorgesehenen Beschäftigung übereinstimmte.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts

von Achim Wurster, Fachanwalt für Arbeitsrecht in Balingen

Das BAG hat mit Urteil vom 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 – entschieden, dass der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen steht, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt.


Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Damit sollten nach dem Willen des Gesetzgebers sog. „Kettenbefristungen“ verhindert werden. Folge war aber auch, dass – insbesondere bei größeren Unternehmen – z.B. Werkstudenten oder Ferienjobber nicht mehr befristet ohne Sachgrund angestellt werden konnten, auch wenn diese frühere Tätigkeit mehrere Jahre zurücklag. 

Das BAG hat nun entschieden, dass eine „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergebe die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung. Diese soll zum einen Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und für Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Zum anderen sollen durch das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden.  

Nach Auffassung des BAG kann das Verbot allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung sei daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall, so der siebte Senat des BAG. Hier rechtfertigt der Gesetzeszweck die Beschränkung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und die damit verbundene Einschränkung der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers nicht. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten besteht regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspricht auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist zum Ausdruck kommt.


Die Klägerin war beim beklagten Freistaat aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2008 als Lehrerin beschäftigt. Während ihres Studiums hatte sie vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2000 insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Freistaat gearbeitet. Mit ihrer Klage hat sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt.


Die Klage hatte vor dem 7. Senat - ebenso wie schon in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Die mehr als sechs Jahre zurückliegende frühere Beschäftigung der Klägerin stand der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags nicht entgegen.


Diese Entscheidung ist zu begrüßen. Damit wird der Missstand beseitigt, dass auch eine nur kurzfristige und lange Jahre zurückliegende Beschäftigung zu einem Befristungsverbot nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG führte, obwohl ggf. die frühere Beschäftigung nicht ansatzweise mit der neuen vorgesehenen Beschäftigung übereinstimmte.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. November 2008 (15 Sa 517/08).

von Rechtsanwalt Achim Wurster, Balingen

Die Statistik über die Geschlechtsverteilung auf den einzelnen Hierarchieebenen eines Unternehmens kann als Indiz für eine Geschlechtsdiskriminierung herangezogen werden. Zu diesem Ergebnis gelangte nun das LAG Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 26. November 2008 (15 Sa 517/08).

Dem Urteil lag der folgende Fall zu Grunde:

Bei dem beklagten Unternehmen besteht ein Frauenanteil von ca. 66 % an der Gesamt­belegschaft. Die 27 Führungspositionen jedoch sind ausschließlich von Männern besetzt.
Die in Berlin als Abteilungsleiterin tätige Klägerin bewarb sich um die Position eines bun­desweit zuständigen Personaldirektors der Beklagten. Diese Stelle wurde jedoch ohne Stellenausschreibung an einen Mann vergeben.
Hiergegen klagte die Klägerin auf Schadensersatz und Entschädigung wegen immateriel­len Schadens und bekam beim LAG Berlin-Brandenburg recht.

Das Gericht führte aus, dass der Arbeitgeber ohne Stellenausschreibung oder sonstige schriftlich dokumentierte Auswahlkriterien sich nicht darauf berufen könne, dass die Klä­gerin nicht die am besten geeignete Bewerberin gewesen ist. Er konnte daher die Indi­zien einer Diskriminierung wegen des Geschlechts nicht im Sinne des § 22 AGG widerle­gen.

Als Schadensersatz hat das LAG Berlin-Brandenburg die Vergütungsdifferenz zu derjeni­gen Position zugesprochen, in die die Klägerin nicht befördert worden war. Diesen Scha­densersatzanspruch haben die Richter zudem unbegrenzt für die Zukunft zugesprochen.

Wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts hat das LAG Berlin-Brandenburg darüber hinaus eine Entschädigung wegen immateriellen Schadens in Höhe von 20.000,00 € zu­gesprochen. In der diskriminierenden Beförderungsentscheidung zu Ungunsten der Klä­gerin liege zugleich eine Persönlichkeitsrechtsverletzung. Diese sei noch dadurch ver­stärkt worden, dass die Klägerin durch Äußerungen der Vorgesetzten herabgewürdigt und eingeschüchtert worden sei.

Die Entscheidung ist jedoch noch nicht rechtskräftig. Bekannt ist bisher lediglich die Pres­semitteilung, auf deren Grundlage obiger Text entworfen wurde. Die Revision wurde vom LAG Berlin-Brandenburg zugelassen. Die weitere Entwicklung bleibt daher abzuwarten.

Stand: Januar 2009

Der Urlaubsanspruch nach „Schultz-Hoff“: nun doch auch verfallbar?

von Stefan Rein, Rechtsanwalt in Tübingen

Infolge des Vorlagebeschlusses des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. August 2006 ist bekanntlich Bewegung in das deutsche Urlaubsrecht gekommen: Zunächst entschied der angerufene Europäische Gerichtshof, dass bei tatsächlicher Unmöglichkeit der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub (wegen Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit) der Urlaubsanspruch nicht erlöschen dürfe. Dem schlossen sich die Erfurter Bundesrichter daraufhin murrend an. Und nun vertritt das bereits genannte Landesarbeitsgericht, also das Gericht, welches diese Entwicklung erst ins Rollen gebracht hat, die offenbar der „Schadensbegrenzung“ dienen sollende Rechtsansicht, dass auch Urlaubsansprüche verjähren – und demgemäß auch verfallen können müssen – und zettelt damit den nächsten „Streit“ mit dem „Urlaubssenat“ des Bundesarbeitsgerichts an.

Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist für die Dauer des Urlaubsjahres befristet. Er erlischt somit grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, sofern dessen Übertragung auf das darauffolgende Kalenderjahr nicht statthaft ist. Selbst wenn der Urlaub wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum Ende des Übertragungszeitraums gewährt werden konnte, verfiel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Urlaubsanspruch. Der Europäische Gerichtshof beendete jedoch dieses (deutsche) Rechtsverständnis in seiner Entscheidung in der Sache „Schultz-Hoff“ (EuGH 20.01.2009 – C-350/06) mit der folgenreichen Aussage, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegenstehe, nach denen der Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch untergehe, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Bezugszeitraums oder des einzelstaatlichen Übertragungszeitraums „krankgeschrieben“ gewesen sei. Das Bundesarbeitsgericht sah sich daraufhin zum Einlenken gezwungen und entschied am 24. März 2009 (9 AZR 983/07) wie ihm aufgetragen wurde.

Die Folge dieser Rechtsprechungsentwicklung ist, dass langzeitkranke Arbeitnehmer, welche von ihren bis dato arglosen – aber eben nicht auch in ihrem Vertrauen auf die Beständigkeit deutschen Richterrechts geschützten – Arbeitgebern noch treu als „Karteileichen“ geführt wurden, ihr Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung selbst beenden, um damit zügig in den Genuss des neuen Geldsegens zu gelangen.

In einem weiteren Vorlagebeschluss, nunmehr vom Landesarbeitsgericht Hamm (15.04.2010 – 16 Sa 1176/09), wird dem Europäischen Gerichtshof schon die nächste Frage zum Urlaubsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit zur Beantwortung vorgelegt: Das Gericht habe nämlich Zweifel daran, dass Urlaubsansprüche langjährig arbeitsunfähiger Arbeitnehmer auch „über Jahre hinweg“ angesammelt werden können. Diese Zweifel sind sicherlich berechtigt, da der dieser Rechtsentwicklung zugrundeliegenden EG-Richtlinie (2003/88/EG) keinesfalls entnommen werden kann, dass sie auch ein mehrjähriges Ansammeln von Urlaubsansprüchen gebiete, um den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen. Denn deren Bestimmungen verlangen lediglich, dass der Arbeitnehmer über eine tatsächliche Ruhezeit von jährlich mindestens vier Wochen verfügen muss, damit ein wirksamer Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit sichergestellt ist. Es erscheint demnach durchaus mehr als zweifelhaft, meinen zu müssen, dass diese europäische Vorgabe auch eine tatsächliche Ruhezeit (in einem angesammelten Umfang) von möglicherweise mehreren Monaten im Jahr erfordert, um es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen. Genauso wenig kann dann auch erforderlich sein, ein in diesem Umfang nicht benötigter Erholungszeitraum bei Unmöglichkeit seiner Inanspruchnahme noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nach dessen Beendigung abgelten zu müssen.

Das für all dies „ursächliche“ Landesarbeitsgericht Düsseldorf rudert aber zwischenzeitlich bereits selbst zurück, indem es nun zudem die Auffassung vertritt, dass auch Urlaubsansprüche – ebenso wie der Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Ersatzurlaub – der Verjährung unterliegen. Damit widersetzt es sich erneut der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach befristete, auf das Kalenderjahr bezogene Freistellungsansprüche gerade nicht der Verjährung unterliegen sollen. Die gesetzliche Befristung auf das Urlaubsjahr in § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG und dem damit einhergehenden Untergang des Urlaubsanspruchs mit Jahresende müsse dem (späteren) Eintritt der Verjährung (nach drei Jahren) von vornherein entgegenstehen. So weit könne es eben schon gar nicht mehr kommen. Anders aber das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 18. August 2010 (12 Sa 650/10): Die gesetzliche Befristung des Urlaubsanspruchs gebe hierfür „nichts her“, sie schränke in keiner Weise die Anwendung des gesetzlichen Verjährungsrechts ein. Und dies gelte „umso mehr in der Erkenntnis, dass der Urlaubsanspruch […] über das Urlaubsjahr und den Übertragungszeitraum hinaus fortbesteht, wenn der Arbeitnehmer vorher nicht die tatsächliche Möglichkeit hatte, den Anspruch auszuüben“. Auch Urlaubsansprüche würden daher innerhalb von drei Jahren verjähren, wobei die Verjährungsfrist zum Schluss des jeweiligen Urlaubsjahres beginne, und unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig oder langandauernd arbeitsunfähig ist. Dies sei auch „aus unionsrechtlicher Sicht unbedenklich“.

Wird demnach die Verjährbarkeit als nun zugunsten des Arbeitgebers wirkendes „Korrektiv“ angenommen, so müsste dann ebenso von der Verfallbarkeit des Urlaubsanspruchs nach Ablauf einer (wirksam) vereinbarten Ausschlussfrist auszugehen sein.

Gegen diese Entscheidung ist Revision zum Bundesarbeitsgericht eingelegt worden. Es wird davon ausgegangen werden können, dass sich die Erfurter Richter nicht erneut verbiegen lassen werden. Auf die höchstrichterlichen Ausführungen zu dem unter dem Aktenzeichen 9 AZR 540/10 anhängigen Rechtsstreit darf man dennoch gespannt sein. Im Übrigen wird die Rechtsansicht seiner Düsseldorfer Kollegen auch nicht vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (02.12.2010 – 22 Sa 59/10) geteilt.

Das zukünftige Recht der Arbeitnehmerüberlassung

von Rechtsanwalt Stefan Rein

Die Bundesregierung hat ihren Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (BT-Drucksache 17/4804) vorgelegt. Die weitere Überschrift dieses Gesetzesentwurfs macht die mit dieser Änderung verfolgte Intention bereits deutlich: Die Neuregelungen sollen insbesondere der „Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ dienen. Darüber hinaus soll mit diesem Entwurf den von den einzelnen Mitgliedstaaten bis spätestens 5. Dezember 2011 in nationales Recht umzusetzenden Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) entsprochen werden. Die Bundesregierung vergisst dabei überdies nicht zu betonen, dass hierdurch auch „die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument gestärkt und ihre positiven Beschäftigungseffekte erhalten werden“ sollen. Nachfolgend soll nun ein erster Überblick über die hierfür vorgesehenen Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), welche – fristgerecht – zum 1. Dezember 2011 in Kraft treten sollen, gewährt werden.

1. Die Unbeachtlichkeit der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung für deren Erlaubnispflichtigkeit

Nach bislang geltendem Recht besteht die Erlaubnispflicht ausschließlich bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Diese „Großzügigkeit“ ist mit den Bestimmungen der Leiharbeitsrichtlinie indes nicht mehr vereinbar. Deren Anwendungsbereich ist weiter gefasst und stellt allein darauf ab, dass die entleihenden Unternehmen eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, und zwar unabhängig davon, ob sie (damit) Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Dementsprechend muss die Eingangsregelung unter § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG – ebenso wie auch bereits der Gesetzestitel – angepasst werden und wird zukünftig lauten: „Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis.“ Anders als bisher werden damit dann auch konzerninterne Personalführungsgesellschaften, die Leiharbeitnehmer rein auf Selbstkostenbasis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine gewerberechtliche Erlaubnis benötigen. Das Bundesarbeitsgericht hatte hierbei ja bekanntlich auch noch eine von den entleihenden Schwestergesellschaften zu zahlende Umlage in Höhe von 5 % der Bruttovergütung jedes überlassenen Arbeitnehmers für grundsätzlich unbedenklich erachtet: denn bis zu dieser Höhe könne angesichts beim Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung ebenso anfallender Verwaltungskosten nicht auf eine – für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit vorauszusetzende – Gewinnerzielungsabsicht der Verleihgesellschaft geschlossen werden (BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/04).

2. Die nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung

Zudem wird nach dem oben genanten Satz 1 die „Klarstellung“ eingefügt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern (ausschließlich) vorübergehend erfolgen kann. „Vorübergehend“ bedeutet dabei – jedenfalls nach bisherigem Verständnis – die nicht als endgültig geplante Überlassung. Es kann sich demnach hierbei durchaus auch noch um mehrjährige Überlassungen handeln, sofern im Zeitpunkt der Überlassung eben bereits feststeht, dass der Einsatz im fremden Unternehmen zeitlich befristet ist, wobei der genaue Rückkehrzeitpunkt noch nicht festgelegt zu sein braucht.
Dieser neu eingefügt werdende Satz 2 hat sodann zur Folge, dass das Merkmal „vorübergehend“ auch nicht mehr das entscheidende Abgrenzungskriterium für das sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sein kann. Die neu formulierte Ausnahmevorschrift verlangt daher nunmehr, dass die zwischen Konzernunternehmen überlassenen Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Dies korrespondiert wiederum mit der oben bereits dargestellten Beendigung der Erlaubnisfreiheit von konzerninternen Personalführungsgesellschaften, deren Zweck ja gerade in der Einstellung und Überlassung von Personal besteht.

3. Die nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung

Privilegiert werden soll künftig zudem die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, sofern sie nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG-E). Der Gesetzgeber hat hierbei – „vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters des § 1 Abs. 3“ – insbesondere an die „Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens“ gedacht. Dies sei nach dessen Auffassung geboten, „um zum Beispiel die gelegentliche Überlassung durch Handwerksbetriebe oder gemeinnützige Organisationen nicht unnötig zu erschweren“.

4. Die „Kollegenhilfe“

Wie der nun neu eingefügt werden sollende § 1 Abs. 3 Nr. 2a sollte auch bereits die unter § 1a getroffene Regelung der „Kollegenhilfe“ dienen: so bedarf ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten keiner Erlaubnis, wenn er einen Arbeitnehmer zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt und er die Überlassung vorher schriftlich der Bundesagentur für Arbeit angezeigt hat. Um den Richtlinienvorgaben zu entsprechen, wird nun klarstellend eingefügt, dass es sich auch hier wiederum nur um Arbeitnehmer handeln könne, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden.

5. Die Streichung des „Anreizes für die Einstellung arbeitsloser Frauen und Männer“

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht vor, dass einem Leiharbeitnehmer ab dem ersten Tag der Überlassung die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen („equal treatment“) einschließlich des Arbeitsentgelts („equal pay“) gewährt werden müssen. Von diesem Grundsatz kann jedoch zum einen durch tarifvertragliche Regelung abgewichen werden. Zum anderen wurde für den Fall eine Ausnahme gewährt, dass der Verleiher einem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrages bezahlt, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld bezogen hat. Da letztere Ausnahmeregelung nicht mit den europarechtlichen Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie zu vereinbaren ist, soll diese nun gestrichen werden.

6. Die „Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ durch Einfügung der „Drehtürklausel“

Die erstere Ausnahmeregelung zum Gleichstellungsgrundsatz, sprich die Möglichkeit von Abweichungen durch tarifvertragliche Regelungen, erfährt nun insoweit eine Einschränkung, als dies nicht für Leiharbeitnehmer gelten soll, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind („Drehtürklausel“). Dadurch soll der „missbräuchliche[ ] Einsatz der Arbeitnehmerüberlassung“ in den Fällen ausgeschlossen werden, in denen Arbeitnehmer entlassen werden, um dann als Leiharbeitnehmer bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber oder in einem anderen Unternehmen desselben Konzerns zu schlechteren Arbeitsbedingungen (als die verbliebenen Arbeitnehmer des Entleihers) eingesetzt zu werden.
Diese Neuregelung soll jedoch nicht auf vor dem 15. Dezember 2010 begründete Leiharbeitsverhältnisse anzuwenden sein. Dies sieht jedenfalls die neugefasste Übergangsvorschrift des § 19 vor. Anders als die übrigen Neuregelungen soll diese dann aber bereits am Tag nach der Verkündung dieses Änderungsgesetzes in Kraft treten.

7. Die Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze

Vergleichbar mit der Informationspflicht des Arbeitgebers (gegenüber befristet beschäftigten Arbeitnehmern) über unbefristete Arbeitsplätze (§ 18 Satz 1 TzBfG) wird der Entleiher den Leiharbeitnehmer über bei ihm zu besetzende Arbeitsplätze zu informieren haben. Diese Information kann durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, dem Leiharbeitnehmer zugänglicher Stelle im Betrieb und Unternehmen, also insbesondere auch durch Aushang am „Schwarzen Brett“, erfolgen. Hierdurch soll dem arbeitsmarktpolitischen Ziel der Übernahme von Leiharbeitnehmern in die Stammbelegschaft des Entleihers näher gekommen werden.

8. Die Gewährung von Zugang des Leiharbeitnehmers zu Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten beim Entleiher

Gemäß § 13b AÜG-E hat der Entleiher dem Leiharbeitnehmer Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten im Unternehmen unter den gleichen Bedingungen zu gewähren wie vergleichbaren Arbeitnehmern in dem Betrieb, in dem der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. Dies braucht der Entleiher nur dann nicht zu tun, wenn eine insoweit unterschiedliche Behandlung „aus sachlichen Gründen“ gerechtfertigt ist. Ein solcher sachlicher Grund kann nach Auffassung des Gesetzgebers dann gegeben sein, wenn der Entleiher „gemessen an der individuellen Einsatzdauer einen unverhältnismäßigen Organisations- bzw. Verwaltungsaufwand bei der Gewährung des Zugangs“ haben sollte. Dann habe aber der Entleiher zu prüfen, „inwieweit die Bedingungen für den Zugang von […] Leiharbeitnehmern so ausgestaltet werden können, dass ihnen der Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten ermöglicht wird“. Zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten zählt der Gesetzgeber „insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel“.

Die betriebliche Mitbestimmung in Betrieben der Metall- und Elektroindustrie nach erfolgter ERA-Einführung: keine tarifvertragliche Beseitigung des gesetzlichen Zustimmungserfordernisses bei Ein- und Umgruppierungen

von Stefan Rein, 
Rechtsanwalt in Tübingen

Entgegen der Ansicht der Tarifvertragsparteien der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg und der des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 12. Januar 2011 (7 ABR 34/09) nun entschieden, dass die Bestimmungen des Entgeltrahmen-Tarifvertrags für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg vom 16. September 2003 (ERA-TV) das gesetzliche Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen nicht beseitigen.

Die individuelle Entgeltermittlung nach dem Entgeltrahmen-Tarifvertrag sieht – anders als noch die durch ihn abgelösten Lohn- und Gehaltsrahmen-Tarifverträge – keine unmittelbare Zuordnung des einzelnen Beschäftigten zu einer bestimmten Entgeltgruppe mehr vor. Dessen Grundentgeltanspruch ergibt sich vielmehr allein durch die verbindliche Einstufung derjenigen Arbeitsaufgabe, die ihm „im Rahmen der festgelegten Arbeitsorganisation“ übertragen wird (§ 9.1 ERA-TV). Die Entgeltermittlung – durch Zuordnung des Beschäftigten zu einer bestimmten Entgeltgruppe – erfolgt dementsprechend mittelbar; der Grundentgeltanspruch des Beschäftigten ist „ausschließlich davon bestimmt“, wie die jeweilige Arbeitsaufgabe im betrieblichen Verfahren gemäß den tarifvertraglichen Bestimmungen bewertet und eingestuft worden ist. „Spielräume“ bei der Ein- bzw. Umgruppierung für den Arbeitgeber waren damit durch diesen tarifvertraglich vorgegebenen Automatismus nun von vornherein ausgeschlossen. Diese Systematik veranlasste daher die Tarifvertragsparteien selbst, übereinstimmend in einer Protokollnotiz zu § 9.1 ERA-TV zu erklären, dass „die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Verfahren nach § 99 BetrVG bezüglich einer Eingruppierung/Umgruppierung nicht mehr vorliegen“.

Freilich ist es auch den Tarifvertragsparteien verwehrt, über die Reichweite gesetzlicher Bestimmungen zu verfügen. Doch haben sie durch die von ihnen verbindlich vorgegebene Systematik die Bedeutung des gesetzlich vorgesehenen Zustimmungserfordernisses des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen deutlich reduziert. Sie haben sie jedoch nicht gänzlich entbehrlich gemacht. Denn auch bei dieser Systematik der Entgeltermittlung verbleibt für den Betriebsrat zumindest noch die Aufgabe, zu überprüfen, ob die – sowohl dem jeweiligen Beschäftigten als auch dem Betriebsrat – mitgeteilte Entgeltgruppe der bereits bewerteten und eingestuften Arbeitsaufgabe entspricht und ob der jeweilige Beschäftigte die – ebenso mitgeteilte – Arbeitsaufgabe auch tatsächlich ausführt. Dementsprechend konnte sich das Bundesarbeitsgericht der Ansicht der Tarifvertragsparteien sowie der Vorinstanz, dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (in seinem Beschluss vom 16. Januar 2009), welche das Vorliegen eines die betriebliche Mitbestimmung auslösenden Ein- bzw. Umgruppierungsvorgangs noch ebenso verneinte, nicht anschließen.

Die an die Bestimmungen des Entgeltrahmen-Tarifvertrags gebundenen Arbeitgeber (mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern) haben daher nach wie vor die Pflicht, den Betriebsrat vor jeder Ein- und Umgruppierung förmlich zu beteiligen. Es genügt daher nicht, ihm lediglich die Entgeltgruppe des betroffenen Beschäftigten sowie den „zu Grunde gelegten Einstufungsvorgang“ schriftlich mitzuteilen (§ 9.2 ERA-TV). Es ist vielmehr stets auch noch dessen Zustimmung zu der geplanten Ein- oder Umgruppierung einzuholen. Grundsätzlich besteht für den Betriebsrat damit auch die Möglichkeit, seine Zustimmung zu verweigern. Dies darf er selbstredend nur dann, wenn er diese mit Hilfe eines der in § 99 Absatz 2 BetrVG abschließend genannten Gründe rechtfertigen kann. Angesichts des ihm hierbei noch verbliebenen, überschaubaren Überprüfungsmaßstabs ist dies nur bei arbeitgeberseitigem Versehen im Rahmen der Antragstellung vorstellbar. Eine „Nachbesserung“ der bereits vorgenommenen Einstufung ist ihm hierbei jedenfalls nicht (mehr) möglich.

Grundlegende Entscheidung des BAG vom 23. Juni 2010

von Marc Hartmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Stuttgart

Am 23. Juni 2010 hat sich der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts der bereits im Januar 2010 vom 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts dargelegten Rechtsauffassung angeschlossen.

Danach dürfen zukünftig in einem Unternehmen mehrere Tarifverträge gleichzeitig gelten. Bislang war ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass für verschiedene Arbeitsverhältnisse derselben Art in einem Betrieb nur einheitliche Tarifregelungen angewendet werden dürfen.

Hintergrund der Entscheidung ist folgender:
Regelungen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend, wenn sowohl Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden sind, d.h. Mitglied des abschließenden Arbeitgeberverbands und der abschließenden Gewerkschaft sind.

Wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier, von verschiedenen Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge für Arbeitsverhältnisse derselben Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist und, wenn für den jeweiligen Arbeitnehmer, je nach dessen Tarifgebundenheit, nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet, liegt sogenannte Tarifpluralität vor.

Bislang sollte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden und zwar der speziellere. Das bedeutete der, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und daher den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs und der dort tätigen Arbeitnehmer am besten Rechnung trägt.

Diese Rechtsprechung wurde jetzt aufgegeben.

Die oben genannte gesetzliche Regelung des Tarifvertragsgesetzes wird nunmehr nicht mehr durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts modifiziert.
Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Beschlüssen vom 23. Juni 2010 entschieden, dass sein bisher aufgestellter Rechtsgrundsatz, dass nur ein Tarifvertrag im Betrieb gilt, nicht (mehr) besteht.

Die Entscheidung wird sowohl von Arbeitgeberverbänden, als auch von den DGB-Gewerkschaften kritisiert. Sowohl Arbeitgeberpräsident Dieter Hundt als auch der Deutsche Gewerkschaftsbund plädieren nunmehr auf eine gesetzliche Regelung, die den Grundsatz der Tarifeinheit wieder herstellen soll.

Die Auswirkungen dieser neuen Rechtsprechung bleiben abzuwarten. Kleinere Gewerkschaften dürften hierdurch in ihrer Einflussnahme gestärkt werden, der Betriebsfrieden könnte durch „konkurrierende Gewerkschaften“ innerhalb eines Betriebs gestört werden.
 
(BAG, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 10 AS 2/10 und 10 AS 3/10) 

Bundesarbeitsgericht gibt Klage einer Kassiererin statt

von Steffen Weipert, Rechtsanwaltin Reutlingen

Bereits im Jahre 2009 sorgte der Fall für viel Wirbel in den Medien. Politiker und Interessenvertreter verschiedener Gruppen und Parteien fühlten sich dazu berufen, Stellungnahmen gegenüber der Presse abzugeben. Nunmehr sprach das Bundesarbeitsgericht (BAG) in Erfurt am 10. Juni 2010 das letzte Wort. Es gab der Kündigungsschutzklage einer Kassiererin statt (Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 5341/09).

Was war passiert?

Die Klägerin war bei der Beklagten, einem großen Einzelhandelsunternehmen, seit 1977 beschäftigt. Im Februar 2008 wurde die Klägerin aufgrund einer Verdachtskündigung fristlos, nach 31 Jahren Betriebszugehörigkeit, gekündigt. Der Hintergrund dieser Verdachtskündigung war der Vorwurf, die Klägerin habe zwei verlorene Leergutbons im Gesamtwert von 1,30 Euro eigenmächtig eingelöst. Diese Leergutbons wurden ihr angeblich vom Filialleiter bis zur Abholung durch die Eigentümer anvertraut.
Gegen diese Kündigung erhob „Emmely“, wie die Kassiererin aus Datenschutzgründen genannt wird, Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht Berlin.
Dieses wies die Klage im August 2008 ab. Die Richter bestätigten die ausgesprochene Verdachtskündigung mit der Begründung, dass das Vertrauensverhältnis im Arbeitsverhältnis zerrüttet sei. Dies stützte das Arbeitsgericht auf die Aussage mehrerer Zeugen, welche bestätigten, dass die Kassiererin die Leergutbons tatsächlich eingelöst hatte.

Die Berufung der Klägerin beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (LAG) blieb ohne Erfolg (Urteil vom 09.02.2010 - 7 Sa 2017/08).

Das Gericht hielt es für erwiesen, dass die Klägerin die beiden Bons eingelöst habe, um sich dadurch den Preis ihrer Einkäufe um 1,30 € zu reduzieren. Zudem habe die Klägerin, als sie auf den Vorfall angesprochen wurde, das Einlösen der Bons beharrlich geleugnet. Auch habe die Klägerin versucht, andere Mitarbeiter der Filiale zu belasten und diese damit in die Gefahr einer Kündigung gebracht.
Das LAG hob hierbei insbesondere die Position der Klägerin als Kassiererin und die damit einhergehende Vertrauensstellung hervor. Auch Vermögensdelikte mit einem geringen Ausmaß seien geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer irreparabel zu schädigen. Dies führe dazu, dass dem Arbeitgeber das Fortsetzen des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar sei. Die Revision wurde nicht zugelassen.
Das Gericht schloss sich damit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts im sog. „Bienenstichfall“ (BAG NJW 1985, 284) an. Hier wurde entschieden, dass bei Diebstahl gegen den eigenen Arbeitgeber eine fristlose Kündigung durch diesen selbst dann zulässig sein kann, wenn die gestohlene Sache nur geringen Wert hat.
Nachdem der Anwalt der Klägerin zwischenzeitlich verkündete, er werde das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anrufen, wurde schließlich eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht erhoben.

Am 28. Juli 2009 ließ der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichtes auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin schließlich die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts zu.

Grund für die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung war nicht der geringe Wert der Bon-Belege, sondern die Frage, ob das prozessuale Verhalten der Arbeitnehmerin im Kündigungsschutzprozess, das nach Zugang der Kündigungserklärung erfolgte, für das damalige Bestehen eines Kündigungsgrundes berücksichtigt werden darf (BAG Beschluss vom 28.7.2009, 3 AZN 224/09).

In dem nunmehr verkündeten Urteil (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09) wurde der Kündigungsschutzklage durch das Bundesarbeitsgericht statt gegeben. 
Das Bundesarbeitsgericht beschäftigte sich in diesem Urteil nicht mit den Voraussetzungen der sog. Verdachtskündigung, da durch die Vorinstanz bindend festgestellt wurde, dass die Klägerin die Bons tatsächlich eingelöst hatte.
Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass ein schwerwiegender Verstoß vorliege, welcher das Vertrauensverhältnis belaste. Die Beklagte sei durch ihre Eigenschaft als Einzelhandelunternehmen besonders anfällig dafür, einen hohen Schaden durch eine Vielzahl von geringfügigen Schäden zu erleiden.

Das Gericht entschied zudem, dass das „ungeschickte“ Prozessverhalten der Klägerin nicht zu ihren Lasten geht. Eine vertragsrelevante Unzuverlässigkeit ergebe sich hieraus nicht.

Das Bundesarbeitsgericht wog sodann in seiner Entscheidung die beiderseitigen Interessen gegeneinander ab. Hierbei hob es insbesondere die lange Beschäftigungsdauer und die hieraus erworbene Vertrauensstellung hervor. Dieses Vertrauen könne nach Ansicht des BAG durch den Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Insbesondere müsse hier der geringe Wert des Schadens für die Beklagte berücksichtigt werden. Das Bundesarbeitsgericht kam daher zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall eine Abmahnung als angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten der Arbeitnehmerin genügt hätte.

Was sind die Konsequenzen aus diesem Urteil?

Das Urteil bestätigt wieder einmal die Aussage, dass es keine absoluten Kündigungsgründe gibt. Vielmehr ist der jeweilige Sachverhalt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu beurteilen.
Hierbei müssen die Besonderheiten des jeweiligen Arbeitsverhältnisses beurteilt werden. Die fristlose Kündigung muss grundsätzlich das angemessene Mittel auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers sein. Arbeitgeber müssen sich nach diesem Urteil mehr denn je fragen, ob im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und unter Beachtung des Prognoseprinzips auch eine Abmahnung ausreichen kann, um eine vertrauensvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglich. 
Eine solche Abmahnung ist grundsätzlich bei steuerbaren Vorgängen notwendig.
Das BAG bricht mit dieser Entscheidung zugleich eine Tendenz in der Rechtsprechung. Diese Tendenz lautete bisher dahingehend, dass eine Abmahnung dann entbehrlich ist, wenn ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers derart schwerwiegend war, dass das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber bereits durch den einmaligen Vorfall zerstört wurde und dem Arbeitgeber das Warten auf den Wiederholungsfall nicht zumutbar ist. Eine schwere Pflichtverletzung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar ist (vgl. BAG NZA 2006, 980). Dies dürfte bei Vermögensdelikten grundsätzlich der Fall sein.

Nimmt man nunmehr das Urteil des BAG wörtlich, so kann sich der Arbeitnehmer durch die lange Fortdauer eines Arbeitsverhältnisses eine Art „Vertrauenskapital“ verdienen. Dieses Vertrauenskapital führt gleichzeitig dazu, dass eine Abmahnung in diesen Fällen das angemessene Mittel sein dürfte. Zusätzlich berücksichtigt das BAG in seinem Urteil die Höhe des eingetretenen Schadens. Nach den Berichten einiger Pressemitteilungen hat sich das BAG in seiner Entscheidung zudem mit einer Wertgrenze auseinandergesetzt. Ob dies tatsächlich der Fall ist und ob eine konkrete Wertgrenze vorgegeben wurde, kann erst nach der Veröffentlichung der Entscheidung beurteilt werden.

Zugleich bricht das BAG mit den eigens vom ihm in dem sog. Bienenstichfall (aaO) aufgestellten Grundsätzen.Man darf gespannt sein, wie sich die Rechtsprechung der erstinstanzlichen Gerichte nach dieser Entscheidung entwickeln wird. Insgesamt ist festzustellen, dass ein hohes Medieninteresse an derartigen Fällen besteht. Auch der kürzlich entschiedene „Maultaschenfall“ (Arbeitsgericht Radolfzell AZ: 4 Ca 248/09) sowie der „Essensmarkenfall“ (Arbeitsgericht Reutlingen (11.05.2010 2 Ca 601/09) haben ein reges Medieninteresse erweckt. Dies dürfte für die Arbeitgeber ein unangenehmer Nebeneffekt sein. Auch die Beklagte im vorliegenden Fall erlitt, insbesondere durch das mediale Interesse, einen erheblichen Imageverlust. In jedem Fall ist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts eine Grundsatzentscheidung, die weitreichende Folgen für die Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung haben dürfte.

Die Folgen des Vulkanausbruchs auf Island im Arbeitsrecht

von Steffen Weiperert, Rechtsanwalt in Reutlingen

In den letzen Tagen ergab sich für die sonst so reisefreudigen Deutschen ein trauriges Bild. Viele Arbeitnehmer sitzen oder saßen an Flughäfen im Ausland fest. Der Urlaub ist bereits vorbei. Aufgrund der Sperrungen der Lufträume ist eine pünktliche Rückkehr an den Arbeitsplatz jedoch nicht möglich. Gleichzeitig stapeln sich auf den Flugfeldern Frachtcontainer mit Waren und Rohstoffen auf die viele Betriebe dringend angewiesen sind. Maschinen bleiben am Boden stehen und verursachen für die Airlines und die daran angeschlossenen Dienstleister immense Kosten. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit einigen Fragen rund um „Eyjafjallajökull“.

Welche Pflichten bestehen für mich als Arbeitnehmer, wenn ich im Ausland festsitze?

Zunächst muss der Arbeitnehmer aufgrund der ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Verzögern, seinen Arbeitgeber darüber informieren, dass einen pünktliche Rückkehr an den Arbeitsplatz nicht möglich ist. Diese Pflicht besteht im Übrigen unabhängig davon, aus welchem Grund ein Arbeitsantritt nicht möglich ist. Dem Arbeitgeber muss die Möglichkeit gegeben werden sich frühzeitig auf das Nichterscheinen seines Arbeitnehmers einstellen zu können. Diese Pflicht dürfte den meisten Arbeitnehmern ohnehin im Zusammenhang mit einer Erkrankung bestens bekannt sein.

Diese Mitteilung ist zunächst an keine bestimmte Form geknüpft. Ein einfacher Anruf am Arbeitsplatz kann hierfür ausreichen. Grundsätzlich ist es jedoch empfehlenswert den Arbeitgeber per Fax oder Email zu informieren. Durch den Ausdruck der entsprechenden Sendeberichte ist ein Nachweis für die Meldung gegeben. Dies könnte im Falle eines Rechtsstreits relevant werden. Zusätzlich ist es ratsam die Buchungsunterlagen aufzubewahren.

Welche Konsequenzen drohen aus einer nicht erfolgten Information des Arbeitgebers und aus einer verspäteten Rückkehr?

Die unterlassene Information kann zumindest eine Abmahnung rechtfertigen. Im Wiederholungsfall droht sogar eine Kündigung. Der Arbeitgeber darf aber nicht wegen des Ausbleibens eine fristlose Kündigung aussprechen. Eine solche käme nur bei einer eigenmächtigen Verlängerung des Urlaubs in Betracht. Ein Festsitzen am Urlaubsort aufgrund eines Vulkanausbruchs hat aber nichts mit Eigenmächtigkeit zu tun und wurde auch nicht vom Arbeitnehmer verschuldet.

Welche weiteren Pflichten bestehen für mich als Arbeitnehmer?

Der Arbeitnehmer muss sich aktiv um eine Rückreise bemühen. Hierbei muss der Arbeitnehmer alle ihm zumutbaren Möglichkeiten für eine Rückreise ergreifen. Für die Zumutbarkeit kommt es stark auf den Einzelfall an. Eine längere Bus-, Zug- oder Autofahrt dürfte dem Arbeitnehmer durchaus zumutbar sein, auch wenn ein entsprechender Flug nur wenige Stunden gedauert hätte.

Hierbei muss insbesondere die Situation am Arbeitsplatz betrachtet werden. Hat der Arbeitnehmer z.B. eine Schlüsselposition bei einem wichtigen Projekt inne oder droht der Verlust von Aufträgen oder Kunden sind die Zumutbarkeitsgrenzen deutlich erhöht. Ist der Arbeitgeber leicht ersetzbar ergibt sich hingegen eine gegenteilige Zumutbarkeitsgrenze. Am besten sollte mit dem Arbeitgeber besprochen werden, ob eine zeitaufwändige und anstrenge Rückreisemöglichkeit ergriffen werden soll.

Besteht die einzige Rückreisemöglichkeit in einem Flug muss sich der Arbeitnehmer vor Ort laufend informieren und sich nach Rückflügen erkundigen. Dies sollte sich der Arbeitnehmer am Flughafen bestätigen lassen. Kommt der Arbeitnehmer diesen Pflichten nicht nach, droht ebenfalls eine Abmahnung. Es ist generell zu empfehlen, den Arbeitgeber laufend über die Situation vor Ort zu informieren.

Gilt die versäumte Zeit als Urlaub?

Die versäumte Zeit gilt weder als Urlaub noch als Sonderurlaub. Für eine Arbeitsfreistellung aufgrund Urlaubs ist ein vorheriger Antrag des Arbeitnehmers sowie eine hierauf folgende Gewährung durch den Arbeitgeber notwendig. Sonderurlaub gemäß § 616 BGB kann nur verlangt werden, wenn der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen an der Arbeitsleistung gehindert ist. Die Sperrung der Lufträume betrifft aber nicht nur den einzelnen Arbeitnehmer persönlich, sondern alle Reisenden.

Welche Konsequenzen hat dies für meine Vergütung?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet am Arbeitsplatz zu erscheinen. Es gilt daher zunächst der allgemeine Grundsatz „Keine Arbeit, kein Lohn“. Die ausgefallene Arbeitszeit muss vom Arbeitgeber nicht bezahlt werden. Im Gegenzug ist der Arbeitnehmer aber auch nicht verpflichtet, die versäumte Zeit nachzuarbeiten. Jedoch kann auch hier im Einvernehmen vereinbart werden, dass die versäumte Zeit gegen Bezahlung nachgearbeitet wird. Alternativ kann mit dem Arbeitgeber geklärt werden, ob die versäumte Zeit durch Urlaub oder Überstunden abgedeckt werden kann.

Kann mich mein Arbeitgeber für verlorene Aufträge etc. haftbar machen?

Sofern der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig über das Ausbleiben informiert hat und dies auf höherer Gewalt beruht, kann der Arbeitnehmer nicht haftbar gemacht werden. Hierzu müsste ein Verschulden des Arbeitnehmers vorliegen. Der Arbeitgeber trägt das unternehmerische Risiko des Betriebs und muss diesen so organisieren, dass auch der plötzliche Ausfall von einzelnen Arbeitnehmern kompensiert werden kann.

Was passiert wenn in meinem Betrieb aufgrund von fehlenden Lieferungen oder wegen des Flugverbots nicht gearbeitet werden kann?

Der Arbeitgeber trägt grundsätzlich das sog. Betriebs- und Wirtschaftsrisiko. Kann der Betrieb aufgrund fehlender Warenlieferungen nicht aufrecht erhalten werden, oder ist eine Arbeitsaufnahme aufgrund des Flugverbots gar nicht erst möglich (z.B. Pilot, Stewardess etc.) muss der Arbeitgeber trotzdem den Lohn fortzahlen.
Eine zwangsweise Beurlaubung scheidet grundsätzlich aus. Der Arbeitgeber kann jedoch einseitig anordnen, dass angefallene Überstunden abgebaut werden müssen. Eine einseitige Beurlaubung kann der Arbeitgeber nur durch die Anordnung eines Betriebsurlaubs erreichen. Dieser kann angeordnet werden, wenn der Betrieb ganz oder teilweise vorübergehend geschlossen wird. Aufgrund der dringenden betrieblichen Gründe lässt das Bundesarbeitsgericht hierbei eine Ausnahme vom Grundsatz zu, dass für die zeitliche Lage des Urlaubs der Wunsch des Arbeitnehmers maßgeblich ist. Der Betriebsurlaub wird auf den vorhandenen Jahresurlaub angerechnet. Hierbei müssen den Arbeitnehmern jedoch noch genügend Resturlaubstage zur freien Verfügung verbleiben. Vom Betriebsurlaub werden auch Arbeitnehmer erfasst, die keinen Resturlaub mehr zur Verfügung haben oder aufgrund der Wartezeit noch keinen Anspruch erworben haben. Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat, so muss dieser beteiligt werden.
Im schlimmsten Fall kann der Arbeitgeber sogar Kurzarbeit einführen oder betriebsbedingt kündigen.

Kann mein Arbeitgeber von mir verlangen, vom Urlaubsort aus zu arbeiten?

Dies hängt zu einem von den Regelungen des Arbeitsvertrags und zum anderen von der Art der Tätigkeit ab. Ist im Arbeitsvertrag kein fester Arbeitsort eingetragen, kann die Arbeitsleistung von überall auf der Welt erfolgen. Vorausgesetzt, dies ist aufgrund der Tätigkeit und den technischen Voraussetzungen am Urlaubsort möglich. Auch hier sollte eine Absprache mit dem Arbeitgeber erfolgen. Wird ein Arbeitnehmer vom Urlaubsort aus tätig, gilt dies selbstverständlich als Arbeitszeit, welche entsprechend zu vergüten ist.

Die bevorstehende Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes

von Stefan Rein, Rechtsanwalt in Tübingen

Die Bundesregierung hat jüngst den Entwurf für ein Gesetz zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes beschlossen und damit das diesbezügliche Gesetzgebungsverfahren offiziell eingeleitet (BR-Drucksache 535/10). Vorausgegangen war diesem Schritt eine jahrzehntelange Diskussion über die Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen für den Beschäftigtendatenschutz. Der Endspurt begann quasi im vergangenen Herbst, als sich die Koalitionspartner bereits grundsätzlich darauf verständigt haben, für diesen Schutz durch Schaffung eines eigenen Kapitels innerhalb des bereits bestehenden Bundesdatenschutzgesetzes Sorge zu tragen. Mit dem jetzigen Einlösen dieses Versprechens erhofft sich die Bundesregierung zudem, „zu einem vertrauensvollen Arbeitsklima zwischen Arbeitgebern und Beschäftigten am Arbeitsplatz beitragen“ zu können. Ein erster gemeinsamer Blick in den Gesetzentwurf soll Klarheit darüber verschaffen, ob mit ihm dieses hehre Ziel erreicht werden kann.

Die vorgesehenen gesetzlichen Regelungen umfassen sowohl die Datenerhebung, die Datenverarbeitung und die Datennutzung im Einstellungsverfahren (Bewerberdaten) als auch die Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung im bereits bestehenden Beschäftigungsverhältnis (Arbeitnehmerdaten). Sie berücksichtigen ebenso noch den Schutz der Daten von Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist (Abwicklungsdaten). Während jeder dieser Phasen sollen einerseits die Beschäftigten (also die Bewerber, die Arbeitnehmer sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist) vor der unrechtmäßigen Erhebung und Verwendung deren personenbezogener Daten geschützt werden, andererseits soll aber auch das berechtigte Informationsinteresse des Arbeitgebers ausreichend Beachtung finden. Um es somit prinzipiell beiden Seiten „recht“ machen und dabei zugleich alle Eventualitäten abdecken zu können, behilft sich der Gesetzgeber gewöhnlich mit dem Vorschreiben einer Interessenabwägung, welche – wie beispielsweise auch im Kündigungsrecht – vor der Vornahme einer Maßnahme erfolgen muss und Aufschluss über die Rechtmäßigkeit eben dieser geben soll. So auch hier. Die mit der gesetzlichen Regelung angestrebte Rechtssicherheit scheint damit aufgrund der häufig fehlenden Eindeutigkeit eines Abwägungsergebnisses bereits in Gefahr zu sein.

Doch nun zu den einzelnen Regelungen im Überblick:

I. Die Datenerhebung im Einstellungsverfahren

Fragerecht. Der Arbeitgeber darf außer den Kontaktdaten nur die Beschäftigtendaten erfragen, die er benötigt, um die Eignung des Bewerbers für eine in Betracht kommende Tätigkeit feststellen zu können.

Die Daten eines Beschäftigten über die rassische und ethnische Herkunft, die Religion oder Weltanschauung, eine Behinderung, die sexuelle Identität, die Gesundheit, die Vermögensverhältnisse, Vorstrafen oder laufende Ermittlungsverfahren dürfen nur unter den Voraussetzungen erhoben werden, unter denen nach § 8 Abs. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung zulässig ist. Eine diesbezüglich unterschiedliche Behandlung ist zulässig, wenn dieses Kriterium wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, und sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

Explizit ausgeschlossen ist die Frage, ob eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung mit einer Schwerbehinderung nach § 68 SGB IX vorliegt.

Internetrecherche. Der Arbeitgeber darf sich grundsätzlich über einen Bewerber auch aus allen allgemein zugänglichen Quellen (z.B. Zeitung oder Internet) informieren. Jedoch nur dann, wenn er den Bewerber zuvor auch hierauf hingewiesen hat. Ein solcher Hinweis kann freilich bereits in der Stellenausschreibung gegeben werden. Der Arbeitgeber darf dann bei seiner Recherche allerdings noch lange nicht jede Quelle nutzen: Soweit soziale Netzwerke nämlich der elektronischen Kommunikation dienen (z.B. facebook, schülerVZ, studiVZ, StayFriends), darf sich der Arbeitgeber daraus nicht über den Bewerber informieren. Denn dann soll das schutzwürdige Interesse des Bewerbers (am Ausschluss der Datenerhebung) das Interesse des Arbeitgebers (an der Datenerhebung) stets überwiegen. Soziale Netzwerke, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind (z.B. XING, LinkedIn), dürfen hingegen vom Arbeitgeber genutzt werden. Und mit Einwilligung des Beschäftigten darf der Arbeitgeber auch bei sonstigen Dritten personenbezogene Daten des Bewerbers erheben. Er muss ihm dann allerdings auf Verlangen über den Inhalt der erhobenen Daten Auskunft erteilen.

Grundsätzlich ist die Datenerhebung darüber hinaus nur zulässig, wenn Art und Ausmaß im Hinblick auf den Zweck verhältnismäßig sind.

Gesundheitliche Untersuchungen dürfen nur von Ärzten durchgeführt werden und sind nur dann zulässig, wenn die Erfüllung bestimmter gesundheitlicher Voraussetzungen wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme darstellt. Der Bewerber muss über Art und Umfang der Untersuchung aufgeklärt werden und in die Durchführung der Untersuchung sowie die Weitergabe des Untersuchungsergebnisses eingewilligt haben. Dem Arbeitgeber darf nur das Ergebnis mitgeteilt werden, ob der Bewerber für die zu besetzende Stelle geeignet ist, also nicht auch die genaue ärztliche Diagnose im Einzelnen.

Eignungstests dürfen ebenfalls nur durchgeführt werden, wenn diese gerade wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung erforderlich sind, um festzustellen, ob der Bewerber für die vorgesehene Tätigkeit geeignet ist. Der Bewerber muss über Art und Umfang des Tests aufgeklärt werden und in die Durchführung des Tests sowie die Weitergabe des Testergebnisses eingewilligt haben. Dem Bewerber ist das Testergebnis mitzuteilen.

Die rechtmäßig erhobenen Bewerberdaten darf der Arbeitgeber verarbeiten und nutzen, soweit dies erforderlich ist, um die Eignung des Bewerbers für die vorgesehene Tätigkeit festzustellen oder um über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses zu entscheiden. Steht fest, dass ein Beschäftigungsverhältnis nicht begründet wird, sind die Bewerberdaten zu löschen, es sei denn, dass der Bewerber in die weitere Speicherung eingewilligt hat.

II. Die Datenerhebung während des Beschäftigungsverhältnisses

Beschäftigtendaten dürfen grundsätzlich erhoben werden, wenn dies für die Durchführung, Beendigung oder Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist und keine Sonderregelung besteht. Insoweit soll insbesondere auch die Erhebung von Beschäftigtendaten zur Wahrnehmung der Leistungs- und Verhaltenskontrolle zulässig sein.

Gesundheitliche Untersuchungen und Eignungstests während des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses unterliegen den gleichen Maßgaben wie bei Bewerbern. Weitere Voraussetzung ist jedoch, dass tatsächliche Zweifel an der fortdauernden Eignung des Beschäftigten bestehen oder ein Tätigkeits- bzw. Arbeitsplatzwechsel beabsichtigt ist.

Korruptionsbekämpfung und Durchsetzung von Compliance-Anforderungen. Automatisierte Datenabgleiche sind nur zur Aufdeckung von Straftaten oder anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungen durch Beschäftigte im Beschäftigungsverhältnis zulässig. Die Daten müssen dabei in anonymisierter oder pseudonymisierter Form verarbeitet werden und dürfen nur im konkreten Verdachtsfall personalisiert werden. Die näheren Umstände, die zu einem solchen Datenabgleich veranlassen, sind vom Arbeitgeber zu dokumentieren. Die Beschäftigten sind über Inhalt, Umfang und Zweck des Abgleichs zu unterrichten, sobald der mit ihm verfolgte Zweck durch die Unterrichtung nicht mehr gefährdet wird.

Ohne Kenntnis des betroffenen Beschäftigten darf der Arbeitgeber Beschäftigtendaten nur erheben, wenn ein konkreter Verdacht besteht, dass der Beschäftigte im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat oder eine andere schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat. Die Erhebung der Daten muss dabei erforderlich sein, um die Tat aufzudecken oder weitere damit zusammenhängende Taten zu verhindern. Unzulässig ist eine Datenerhebung, wenn sie mit Hilfe einer planmäßig angelegten Beobachtung, die länger als 24 Stunden ohne Unterbrechung oder an mehr als vier Tagen stattfinden soll, wenn technische Mittel zum Abhören oder Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes eingesetzt werden oder wenn sonstige besondere technische Observationsmittel eingesetzt werden.

Daten, die den Kernbereich privater Lebensführung betreffen, dürfen vom Arbeitgeber nicht erhoben, verarbeitet oder genutzt werden.

Die offene Videoüberwachung von nicht öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist nur zulässig zur Zutrittskontrolle, zur Wahrnehmung des Hausrechts, zum Schutz des Eigentums, zur Sicherheit der Beschäftigten, zur Sicherung von Anlagen, zur Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Betriebes oder zur Qualitätskontrolle. Zudem muss sie zur Wahrung wichtiger betrieblicher Interessen erforderlich sein und es dürfen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Beschäftigten am Ausschluss der Datenerhebung überwiegen. Die Videoüberwachung von Teilen von Betriebsstätten, die überwiegend der privaten Lebensgestaltung der Beschäftigten dienen (z.B. Sanitär-, Umkleide und Schlafräume), ist unzulässig.

Die heimliche Videoüberwachung von Beschäftigten ist stets unzulässig.

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Beschäftigtendaten durch Ortungssysteme (z.B. GPS) ist nur während der Arbeitszeit des Beschäftigten und auch nur dann zulässig, soweit dies aus betrieblichen Gründen zur Sicherheit des Beschäftigten oder zur Koordinierung des Einsatzes des Beschäftigten erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen des Beschäftigten am Ausschluss der Datenerhebung, -verarbeitung oder –nutzung überwiegen.

Biometrische Merkmale eines Beschäftigten (z.B. Fingerabdruck) darf der Arbeitgeber nur erheben, verarbeiten und nutzen, soweit dies aus betrieblichen Gründen zu Autorisierungs- und Authentifikationszwecken erforderlich ist und keine schutzwürdigen Interessen des beschäftigten am Ausschluss der Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung überwiegen. Daten in Form von Lichtbildern eines Beschäftigten darf der Arbeitgeber auch zu anderen Zwecken erheben, verarbeiten und nutzen, soweit der Beschäftigte eingewilligt hat.

Nutzung von Telekommunikationsdiensten (Telefon, E-Mail und Internet).

Zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Betriebs von Telekommunikationsnetzen oder Telekommunikationsdiensten, zu Abrechnungszwecken oder zu einer stichprobenartigen oder anlassbezogenen Leistungs- oder Verhaltenskontrolle darf der Arbeitgeber die bei der Nutzung anfallenden Daten im erforderliche Maß erheben, verarbeiten und nutzen, soweit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen des Beschäftigten am Ausschluss der Datenerhebung, -verarbeitung oder –nutzung überwiegen. Dies gilt allerdings allein für den Fall, dass die Nutzung dieser Dienste ausschließlich zu beruflichen oder dienstlichen Zwecken erlaubt ist. Eine Sonderregelung zur erlaubten privaten Nutzung enthält der Gesetzentwurf nicht; insoweit bleibt es bei der geltenden Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz.

III. Die Datenerhebung nach Beendigung des BeschäftigungsverhältnissesDer Arbeitgeber darf Beschäftigtendaten auch erheben, verarbeiten und nutzen, soweit deren Kenntnis erforderlich ist, um ein Beschäftigungsverhältnis zu beenden, abzuwickeln oder noch nach der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bestehende Pflichten zu erfüllen. Werden diese Daten nicht mehr für den Zweck benötigt, für den sie gespeichert wurden, sind sie zu löschen.

IV. Unabdingbarkeit

Von den Vorschriften zum Beschäftigtendatenschutz darf nicht zuungunsten der Beschäftigten abgewichen werden.

V. Betriebliche Mitbestimmung (KollektivarbeitsrechtlicherDatenschutz)

Die Rechte der Interessenvertretungen der Beschäftigten sollen durch die Vorschriften zum Beschäftigtendatenschutz nicht beeinträchtigt werden. Demnach bleibt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer (Beschäftigten) zu überwachen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), unangetastet.

VI. Sanktionsmöglichkeiten

Verstöße gegen die Vorschriften zum Beschäftigtendatenschutz können je nachdem als Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten geahndet werden. So kann die unzulässige heimliche Videoüberwachung eines Beschäftigten mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 300.000 Euro geahndet werden. Besteht dabei auch eine Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht, kann eine Straftat vorliegen, die zu einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren führen kann.

Vorstehende Ausführungen geben einen ersten Überblick über die von der Bundesregierung beabsichtigten Regelungen zum Beschäftigtendatenschutz. Das weitere Gesetzgebungsverfahren werden wir selbstverständlich für Sie weiterverfolgen. Schon jetzt darf aber angemerkt sein, dass sich der kodifizierte Beschäftigtendatenschutz wohl „auf dem richtigen Weg“ befindet. Der angestrebten Rechtssicherheit – sowohl für Arbeitgeber als auch für die Beschäftigten – ist man zumindest nähergekommen, die Unsicherheiten bei den vom Rechtsanwender, sprich dem Arbeitgeber, vorzunehmenden Interessenabwägungen bleiben freilich bestehen. Doch die gewissenhafte Berücksichtigung dieser Regelungen dürfte „einem vertrauensvollen Arbeitsklima zwischen Arbeitgebern und Beschäftigten am Arbeitsplatz“ zumindest nicht entgegenstehen.

Formulararbeitsvertrag

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 14. August 2007 (8 AZR 973/06) eine für alle Arbeitgeber zu beachtende Entscheidung bezüglich der Wirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede in einem formularmäßigen Arbeitsvertrag getroffen.

Das BAG kam zu dem Ergebnis, dass formularmäßige Vertragsstrafenabreden, die eine Vertragsstrafe sowohl für jeden Fall der Zuwiderhandlung als auch für eine dauerhafte Verletzung eines Wettbewerbsverbots vorsehen, unwirksam sind, wenn diese Begriffe nicht näher definiert werden.

Der dem Fall zugrundeliegende Arbeitsvertrag sah vor, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden darf. Bei Verletzung dieser Verpflichtung hatte der Arbeitnehmer für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe i.H.v. zwei Bruttomonatsgehältern zu bezahlen. Soweit eine dauerhafte Verletzung des Wettbewerbsverbots vorliegt, soll jeder angebrochene Monat als Neuverletzungshandlung gelten. Unstreitig verstieß der Arbeitnehmer zweimal gegen das Wettbewerbsverbot, sodass der Arbeitgeber Klage gegen den Arbeitnehmer auf Zahlung von insgesamt vier Bruttomonatsgehältern erhob.

Das BAG wies die Klage als unbegründet ab. Weder für eine einzelne Zuwiderhandlung noch für eine dauerhafte Verletzungshandlung konnte der Arbeitgeber eine Vertragsstrafe fordern. Das BAG kam zu dem Ergebnis, dass die getroffene arbeitsvertragliche Regelung gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, da sie nicht klar und verständlich ist. Das BAG bemängelt, dass bei der konkreten Formulierung nicht hinreichend erkennbar sei, wann eine dauerhafte Verletzung vertraglicher Pflichten und wann eine einmalige Zuwiderhandlung vorliegen soll. Nachdem dies nicht erfüllt war, erklärte das BAG die Vertragsstrafenklausel für komplett unwirksam.

Die Entscheidung des BAG kann für Arbeitgeber sehr gefährlich werden. Solche Vertragsstrafenklauseln wie in dem vorliegenden Fall sind vielfach in Arbeitsverträgen enthalten. Hier besteht nun eindeutig die Gefahr, dass ein Arbeitnehmer sanktionslos Wettbewerb zu Lasten seines Arbeitgebers führen kann. Bei der künftigen Formulierung von Vertragsstrafenklauseln ist daher zu beachten, dass deutlich definiert wird, wann ein einzelner Verstoß und wann ein dauerhafter Verstoß vorliegt.

Ob sich daraus eine Tendenz erkennen lässt, dass das BAG entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung in der Zukunft Vertragsstrafenabreden in Formulararbeitsverträgen als generellen Verstoß gegen §§ 305 ff BGB ansieht, bleibt abzuwarten.

(Stand: April  2008)

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

1. Begriff der Freistellung
Unter einer einvernehmlichen Freistellung versteht das Arbeitsrecht eine Verein­barung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass der Arbeitnehmer von der Pflicht zur Erbringung seiner Arbeitsleistung entbunden wird und – soweit entspre­chend vereinbart – er dennoch seinen Anspruch auf Vergütung behält.

2. Motivation einer Freistellung
Eine Freistellung wird in der Regel dann erwogen, wenn sich die Parteien auf ein Ende des Arbeitsverhältnisses geeinigt haben (sei es durch Aufhebungsvertrag oder durch gerichtlichen Vergleich). Entweder möchte der Arbeitgeber aus Grün­den der Verschwiegenheit oder des Konkurrentenschutzes, dass der Arbeitnehmer nicht mehr weiter im Unternehmen tätig ist oder aber das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ist derart angespannt, dass eine Zusammenarbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich ist. Ursache kann auch sein, dass für den Arbeitnehmer schlicht keine Arbeit vorhanden ist und dieser daher nicht beschäftigt werden kann.

3. Unwiderrufliche und widerrufliche Freistellung
Es wird unterschieden zwischen der unwiderruflichen und der widerruflichen Frei­stellung. Bei letzterer hat der Arbeitgeber jederzeit die Möglichkeit, den Arbeit­nehmer wieder zur Aufnahme seiner Tätigkeit aufzufordern. Deshalb wird in der Regel die unwiderrufliche Freistellung, in welcher dies nicht möglich ist, favorisiert.

4. Sozialversicherungsrechtliche Gesichtspunkte bei der unwiderruflichen Freistel­lung
Seit dem Beschluss der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 5. und 6. Juli 2005 musste von einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung dringend abgeraten werden. Denn nach Auffassung der Spitzenverbände war das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis (mit anderen Worten: die Versicherungspflicht) ab dem ersten Tag der Freistellung beendet mit der Folge, dass keine Versicherung mehr bestand. Begründet wurde diese Sichtweise damit, dass charakteristisch für ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhält­nis die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung sei. Deshalb musste in der Folge von einer unwiderruflichen Freistellung abgeraten werden, um die eben skizzierten Nachteile nicht eintreten zu lassen.

5. Kritik und Entscheidung des BSG vom 24. September 2008
Diese Sichtweise wurde in der arbeitsrechtlichen Literatur heftig kritisiert. Das BSG hat nunmehr in seiner Entscheidung vom 24. September 2008 klargestellt, dass eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung von der Pflicht zur Erbrin­gung der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses das sozial­versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis nicht bereits mit Beginn der Freistellung beendet. Das BSG hat ausgeführt, dass ein Vollzug des Arbeitsver­hältnisses nicht nur dann vorliegt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung auch tatsächlich erbringt. Daher unterliegt auch die Zeit einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses grund­sätzlich der Beitragspflicht, so dass der Arbeitnehmer weiterhin versichert ist und der Arbeitgeber daher weiter seine Beiträge an die Sozialversicherungsträger ab­führen muss.

Darauf hinzuweisen ist jedoch, dass der vollständige Entscheidungswortlaut bisher nicht bekannt ist, so dass eine Einzelfallprüfung auch in Zukunft unerlässlich bleibt.

Stand: Januar 2009

Urlaubsrecht

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Nachdem der EuGH am 20. Januar 2009 das bereits besprochene Urteil hinsichtlich Urlaubsabgeltung im Krankheitsfall veröffentlich hat und darin wesentliche Teile des deutschen Urlaubsrechts für europarechtswidrig erklärt hat, hat nun das LAG Düsseldorf am 2. Februar 2009, das diese Frage dem EuGH vorgelegt hat, entschieden.

Danach hat auch in der Bundesrepublik für den gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub von jährlich vier Wochen zu gelten,

• dass der Urlaub nicht nur für Zeiten erworben wird, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat, sondern auch für Zeiten, in denen er ordnungsgemäß krankgeschrieben war,
• dass der Urlaubsanspruch nicht verfällt, sondern, falls der Urlaub im Urlaubsjahr nicht erteilt wurde, vom Arbeitgeber zu späterer Zeit nachzugewähren ist,
• dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Abgeltung des noch offenen Urlaubs hat, und zwar auch dann, wenn er während des gesamten Urlaubsjahres und darüber hinaus krankgeschrieben war bzw. weiterhin krankgeschrieben ist.

Der Sachverhalt war (verkürzt) wie folgt:
Der Kläger war seit dem 1. April 1971 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem Jahr 1995 lösten sich bei ihm Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und Zeiten der Ar­beitsfähigkeit ab. Seit Anfang September 2004 war er fortlaufend bis zum 30. September 2005, der Zeitpunkt, zu dem sein Arbeitsverhältnis endete, arbeitsunfähig krankge­schrieben. Der Kläger machte für die Zeit ab Juni 2005 den Jahresurlaub für 2004 gel­tend. Dies wurde von der Beklagten abgelehnt, da der Kläger nicht arbeitsfähig sei. Rückwirkend wurde dem Kläger ab 1. März 2005 eine unbefristete Rente bewilligt. Auf­grund dessen erhielt der Kläger den Urlaub für 2004 und 2005 nicht mehr.

Das LAG Düsseldorf hat der Klage nunmehr weitgehend stattgegeben. Es hat den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs und des Zusatzurlaubs wegen Schwerbehinderung aus einer richtlinienkonformen Auslegung des BUrlG hergeleitet und, weil der Kläger im öffentlichen Dienst beschäftigt war, außerdem aus einer unmittelbaren Anwendung der EG-Richtlinie.

Die EG-Richtline erfasst allerdings nicht tariflichen oder vertraglichen Mehrurlaub, was im vorliegenden Fall wegen einer Sonderregelung im Tarifvertrag zur Folge hatte, dass die zwei Wochen Mehrurlaub für 2004 verfallen waren, wohingegen der Mehrurlaub für 2005 voll entstanden und abzugelten war.

Die Revision wurde vom LAG Düsseldorf zugelassen. Das BAG ist an die Rechtsprechung des EuGH gebunden. Will es anders entscheiden, müsste es erneut vorlegen. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.

Stand: Januar 2009

Entscheidung vom 8. Dezember 2010 (10 AZR 671/09)

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Das Bundesarbeitsgericht hat seine strenge Rechtsprechung zur Thematik AGB-Kontrolle von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten bei Gratifikationen bestätigt und gefestigt. Der Entscheidung vom 8. Dezember 2010 (10 AZR 671/09) lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger erhielt in den vergangenen Jahren stets vorbehaltlos Weihnachtsgeld ausgezahlt. Der beklagte Arbeitgeber wollte dieses aufgrund der verschlechterten Finanzlage während der Wirtschaftskrise nicht mehr auszahlen.

Der beklagte Arbeitgeber berief sich hierbei auf folgende Klausel im Arbeitsvertrag:

„Soweit der Arbeitgeber gesetzlich oder durch Tarifvertrag nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen, Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar.“

Der Kläger erhob Klage mit dem Antrag auf Zahlung des Weihnachtsgeldes auch im aktuellen Jahr. Er argumentierte, dass aufgrund betrieblicher Übung ein entsprechender Anspruch bestehe. Der beklagte Arbeitgeber verwies hingegen auf die Klausel im Arbeitsvertrag, die das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindert habe.

Das BAG gab der Klage statt. Der "Freiwilligkeitsvorbehalt" im Arbeitsvertrag ist nach Auffassung des BAG unklar und nicht eindeutig genug formuliert. Da die Klausel der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB standhalten müsse, könne diese nur dann wirksam sein, wenn sie gemäß § 307 BGB nicht mehrdeutig, sondern klar und verständlich sei. Dies sah das BAG als nicht gegeben an. Die Klausel könne auch so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber aus freien Stücken zur Erbringung der Leistung verpflichten wollte. Zudem setze der vorbehaltene Widerruf voraus, dass überhaupt ein Anspruch entstanden sei, was bei einer freiwilligen Leistung nicht der Fall sei.

Mit dieser Entscheidung bestätigt das BAG letztlich seine strenge Rechtsprechung zu den Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten. Im konkreten Fall wurde dem Arbeitgeber der letzte Satz zum Verhängnis. Eine Kombination der beiden Vorbehalte führt regelmäßig zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Die Folge ist, dass aufgrund betrieblicher Übung ein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht, der in der Zukunft nur durch Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung beseitigt werden kann.

Dieses Beispiel zeigt erneut, dass bei der Formulierung von vertraglichen Klauseln äußerste Vorsicht geboten ist und manchmal ein Satz zuviel eine ganze Klausel kippen kann, sollte er auch noch so gut gemeint sein. Wir empfehlen daher dringend, sich der Formulierung von entsprechenden Vorbehalten anwaltlich beraten zu lassen, insbesondere auch im Hinblick auf eventuell andere Gestaltungsmöglichkeiten.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ist die Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags höchstens dreimal bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung im Sinne dieser Vorschrift liegt jedoch nur vor, wenn die Verlängerung während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart wird und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen geändert werden. Eine solche „Verlängerung“ stellt einen Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags dar, welche aufgrund des bereits bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ohne Sachgrund unzulässig ist.

Darauf weist das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 16. Januar 2008 (7 AZR 603/06) hin und führt seine bisherige Rechtsprechung damit fort. Das BAG kommt zu dem Ergebnis, dass die Änderung des Vertragsinhalts im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG unter anderem nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf Vertragsänderung hatte.

Dies war im konkreten Fall gerade nicht gegeben, so dass aufgrund der unzulässigen neuerlichen Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande kam. Im zu entscheidenden Fall wurde die Klägerin von der Beklagten zum 1. September 2004 zunächst für ein Jahr befristet mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingestellt. Am 11. Juli 2005 wurde für die Zeit ab 1. September 2005 ein befristetes Arbeitsverhältnis für ein weiteres Jahr mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden vereinbart. Die hiergegen gerichtete Befristungskontrollklage war in allen Instanzen erfolgreich, die Revision der Beklagten wurde aus den oben genannten Gründen zurückgewiesen.

Dieses Urteil zeigt erneut die strenge Rechtsprechung des BAG zu sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen. Bei der Gestaltung und Fortführung befristeter Arbeitsverträge sollten sich sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer aufgrund der vielen Fehlerquellen umfassend beraten lassen.

(Stand: Januar 2008)

Urteil des EuGH vom 20. Januar 2009

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

EuGH Rechtssache C-350/06

1. Entscheidung
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat entschieden, dass der Anspruch eines Arbeit­nehmers auf bezahlten Jahresurlaub bei einem ordnungsgemäß krankgeschriebenen Ar­beitnehmer nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden kann, dass er wäh­rend des in einem Mitgliedstaat festgelegten Bezugszeitraums tatsächlich gearbeitet hat. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eine im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums darf nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankge­schrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Entsprechender nicht genommener Jahresurlaub ist danach abzugelten.

2. Problemstellung
§ 7 Abs. 3 BUrlG bestimmt, wie lange ein Arbeitnehmer seinen Urlaub beanspruchen kann. Das Gesetz stellt den Grundsatz auf, dass der Anspruch auf Jahresurlaub erlischt, wenn er zum 31. Dezember des Urlaubsjahres nicht genommen ist. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Urlaub auch bis zum 31. März des Folgejahres übertragen werden. Teilweise sehen auch Tarifverträge solche Übertragungsvorschriften vor.

Wenn ein Arbeitnehmer das gesamte Urlaubsjahr oder einen Teil davon arbeitsunfähig krankgeschrieben war und er deshalb seinen Urlaub vor Ablauf des Verfalldatums nicht mehr nehmen konnte, war der Urlaub laut Gesetz und der Rechtsprechung ersatzlos verfallen. Einen finanziellen Ausgleich erhielt der Arbeitnehmer nicht. Besonders brisant wird dies im Zusammenspiel mit § 7 Abs. 4 BUrlG, wonach bei Beendigung des Arbeits­verhältnisses nicht genommener Urlaub abzugelten ist. Hierzu zählte bisher der wegen Krankheit verfallene Urlaub nicht.

3. Sachverhalt (verkürzt)
Der Kläger war seit dem 1. April 1971 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem Jahr 1995 lösten sich bei ihm Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und Zeiten der Ar­beitsfähigkeit ab. Seit Anfang September 2004 war er fortlaufend bis zum 30. September 2005, der Zeitpunkt, zu dem sein Arbeitsverhältnis endete, arbeitsunfähig krankge­schrieben. Der Kläger machte für die Zeit ab Juni 2005 den Jahresurlaub für 2004 gel­tend. Dies wurde von der Beklagten abgelehnt, da der Kläger nicht arbeitsfähig sei. Rückwirkend wurde dem Kläger ab 1. März 2005 eine unbefristete Rente bewilligt. Auf­grund dessen erhielt der Kläger den Urlaub für 2004 und 2005 nicht mehr.

Darauf hin erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht Düsseldorf auf Abgeltung des nicht genommenen Jahresurlaubs für die Jahre 2004 und 2005. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab und begründete dies mit § 7 Abs. 3 BUrlG. Danach sei, so die Argumentation des Arbeitsgerichts, der Urlaubsanspruch verfallen. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung beim LAG Düsseldorf ein. Dieses hatte Zweifel, ob die Regelung des § 7 Abs. 3 BUrlG und die diesen auslegende Rechtsprechung des BAG mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88 vereinbar ist. Aufgrund dessen hat das LAG Düsseldorf dies dem EuGH zur Vo­rabentscheidung vorgelegt.

4. Entscheidungsgründe
Mit Urteil vom 20. Januar 2009 hat der EuGH nunmehr entschieden, dass

1. die Praxis des deutschen Urlaubsrechts, dass Arbeitnehmer während ihrer Arbeits­unfähigkeit keinen bezahlten Erholungsurlaub nehmen können, mit europäischem Recht vereinbar ist,
   
   
2. dass § 7 Abs. 3 BUrlG gegen europäisches Recht verstößt, solange der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte,
   
   
3. dass in diesen Fällen dem Arbeitnehmer eine finanzielle Vergütung zu bezahlen ist, wenn er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Maßgeblich hierfür ist das regelmäßige Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzah­len ist.

Der EuGH argumentiert hauptsächlich damit, dass ein Mitgliedstaat den Urlaubsanspruch nicht von der Voraussetzung abhängig machen darf, dass der betroffene Arbeitnehmer während des Bezugszeitraums tatsächlich gearbeitet hat. Hatte der Arbeitnehmer tat­sächlich keine Möglichkeit, den Anspruch auszuüben, ist § 7 Abs. 3 BUrlG europarechts­widrig.

Hintergrund ist, dass die oben erwähnte Richtlinie einen Urlaubsanspruch garantiert und sie den Mitgliedsstaaten nicht erlaubt, bereits die Entstehung eines ausdrücklich allen Arbeitnehmern zuerkannten Anspruchs auszuschließen. Der EuGH zieht daraus den Um­kehrschluss, dass es den Mitgliedsstaaten dann auch verboten ist, das Erlöschen dieses Anspruchs vorzusehen, wenn der Arbeitnehmer gar nicht die Möglichkeit hatte, seinen Anspruch auszuüben.

5. Fazit und Ausblick
Der EuGH hat mit diesem Urteil die bisherige deutsche Rechtslage für europarechtswidrig erklärt.

Es ist nach diesem Urteil davon auszugehen, dass das LAG Düsseldorf der Berufung des Klägers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des EuGH wohl stattgeben wird. Es bleibt abzuwarten, ob das BAG letztinstanzlich entscheiden wird oder das Urteil des LAG Düsseldorf rechtskräftig wird. Durch dieses Urteil des EuGH können sich auf jeden Fall sowohl für Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber weit reichende Folgen ergeben, die derzeit – insbesondere auch wegen der nunmehr unklaren Rechtslage in Deutschland – noch nicht vollständig absehbar sind.

Abzuwarten bleibt darüber hinaus, ob der Gesetzgeber diesbezüglich aktiv wird und die Rechtslage den geänderten Gegebenheiten anpasst.

Stand: Januar 2009

Konjunkturpaket II, Kurzarbeit und Betriebsrat

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Nachdem nun das so genannte „Konjunkturpaket II“ verabschiedet wurde (BGBl 2009, 430), herrscht Klarheit, welche Maßnahmen der Gesetzgeber zur Wirtschaftskrise ergriffen hat.
Dadurch kommt die Thematik Kurzarbeit noch einmal in den Mittelpunkt der Diskussionen. Durch die Neuregelungen (u.a. Verzicht auf den Nachweis, dass ein Drittel der Arbeitnehmer betroffen sein müssen, Übernahme bis zu 100 % der Sozialversicherungsbeiträge durch die Agentur für Arbeit) ist die Kurzarbeit nochmals attraktiver geworden und werden nun sicherlich weitere Unternehmen erwägen, Kurzarbeit einzuführen.

Damit werden die Betriebsräte auch weiterhin sich mit dieser Thematik konfrontiert sehen. Der Betriebsrat hat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Verlängerung und Verkürzung der im Betrieb üblichen Arbeitszeit, sofern es keine vorrangigen tariflichen Regelungen gibt. Der Arbeitgeber kann daher nicht allein die Einführung von Kurzarbeit anordnen, sondern ist darauf angewiesen, mit dem Betriebsrat eine Regelung zu finden, die beide Betriebsparteien vertreten können.

Generell ist Kurzarbeit als Maßnahme des Erhalts von Arbeitsplätzen zu begrüßen. Dieses Ziel sollte bei allen Verhandlungen im Vordergrund stehen. Durch Kurzarbeit haben die Arbeitnehmer die Chance auf Erhalt ihres Arbeitsplatzes, der Arbeitgeber kann sich dadurch das Know-How im Betrieb erhalten.

Im Folgenden soll kurz aufgezeigt werden, welche Möglichkeiten Betriebsräte haben, Einfluss auf die Einführung von Kurzarbeit zu nehmen.
 

1. Initiativrecht des Betriebsrats?

Nachdem dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht, stellt sich analog die Frage, ob der Betriebsrat auch ein so genanntes Initiativrecht zur Einführung von Kurzarbeit hat. Mit anderen Worten: kann der Betriebsrat Kurzarbeit erzwingen?

Das Bundsarbeitsgericht (BAG) gesteht dem Betriebsrat ein Initiativrecht auch hinsichtlich der Einführung und/oder Änderung von Kurzarbeit zu. Damit kann der Betriebsrat von sich aus an den Arbeitgeber herantreten und verlangen, Verhandlungen über die Einführung von Kurzarbeit aufzunehmen.

 
2. Inhalt einer Betriebsvereinbarung

Insbesondere besteht für den Betriebsrat die Möglichkeit, die finanziellen Einschnitte für die Arbeitnehmer zu reduzieren.

Dies kann etwa dadurch geschehen, dass der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber vereinbart, dass ein Zuschuss (wobei ein etwaiger Tarifvorbehalt nach §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG beachtet werden muss) zu dem von der Agentur für Arbeit gezahlten Kurzarbeitergeld geleistet wird. Damit können die Verluste, die durch das Kurzarbeitergeld (60 bzw. 67 % des regelmäßigen Nettoentgelts) entstehen, aufgefangen werden und der Arbeitgeber spart weiterhin einen gewissen Teil der Kosten ein.

Weiter können die Zeiten, in denen kurz gearbeitet wird, konkret festgelegt werden. Denkbar wäre etwa, dass nicht alle Arbeitnehmer auf einmal kurz arbeiten, sondern dass sich die Kurzarbeit jeweils auf einzelne Betriebsteile beschränkt.

Ebenfalls kann z.B. eine Mindestankündigungsfrist vereinbart werden, damit sich alle auf die geänderten Verhältnisse einstellen können.

 
3. Nichteinigung

Sollten sich die Parteien nicht einigen, ist gem. § 87 Abs. 2 BetrVG die Einigungsstelle anzurufen, deren Spruch die Einigung ersetzt. Dieser Spruch kann wiederum vor dem Arbeitsgericht angegriffen werden. In der Zwischenzeit kann allerdings der Arbeitgeber bereits Tatsachen schaffen. Zwar kann gegen ein solches Vorgehen gerichtlich vorgegangen werden, jedoch muss berücksichtigt werden, dass bis zu einer Entscheidung sich die Angelegenheit durch „Zeitablauf“ insoweit erledigt haben kann, dass ein Unterlassungsanspruch nur noch „auf dem Papier“ besteht.

Ziel sollte deshalb sein, eine Einigungsstelle zu vermeiden und eine einvernehmliche, für alle Seiten tragbare Lösung herzustellen. Dies entspricht letztlich auch dem Sinn und Zweck des Betriebsverfassungsrechts und dem darin enthaltenen Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
 

4. Beratung des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann sich selbstverständlich beraten lassen. Grundsätzlich ist ihm gem. § 80 Abs. 3 BetrVG die Hinzuziehung eines Sachverständigen möglich. Allerdings sollte vorher mit dem Arbeitgeber auch geklärt sein, ob und in welcher Höhe dieser die Kosten übernimmt. Abzugrenzen ist dies wiederum von der Vertretung des Betriebsrates im Beschlussverfahren oder vor der Einigungsstelle, deren Kosten der Arbeitgeber gem. § 40 BetrVG zu tragen hat.

Dieser Text soll lediglich einer groben Vorabinformation dienen. Selbstverständlich stehen wir für weitere Beratung und Informationen zur Verfügung. Nehmen Sie hierzu bitte Kontakt mit uns auf.

Stand: März 2009

Urteil des Bundessozialgerichts vom 17. Oktober 2007 (B 11a/7a AL 52/06)

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Das Bundessozialgericht (BSG) hat am 17. Oktober 2007 (B 11a/7a AL 52/06) entschieden, dass der erstmalige Zusammenzug mit dem nichtehelichen Lebensgefährten zur Begründung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 144 SGB III darstellen kann, wenn er durch Gründe, die das Kindeswohl betreffen, erforderlich ist. Dabei bezieht sich das Gericht insbesondere auf die Verbesserung der Unterbringung, Verpflegung oder Betreuung des Kindes.

Allerdings betont das BSG in seiner Entscheidung, dass weiterhin notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft das Innehaben einer gemeinsamen Wohnung ist. Dennoch kann die erstmalige Herstellung einer ernsthaften und auf Dauer angelegten so genannten Erziehungsgemeinschaft einen wichtigen Grund im Sinne des Sperrzeitrechts bilden, wenn Gründe des Kindeswohls dies erfordern. Die Folge ist, dass in einem solchen Fall – entgegen der bisherigen Praxis – keine Sperrzeit mehr verhängt werden darf.

Damit erfährt die bisherige Verwaltungspraxis der Arbeitsagenturen und die bisherige Rechtsprechung eine Erweiterung, da bisher ein wichtiger Grund nur dann anerkannt wurde beim Zuzug zum Vater oder der Mutter eines gemeinsamen Kindes.

Die weitere Entwicklung hinsichtlich des Konfliktfeldes eheähnliche Lebensgemeinschaft und Sperrzeit bleibt vor diesem Hintergrund abzuwarten.

(Stand: Januar 2008)

Urlaubsrecht

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 24. März 2009 entschieden, dass Ansprüche auf Abgeltung des gesetzlichen Teil- oder Vollurlaubs nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist.

Damit hat das BAG seine bisherige ständige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben und sich der Rechtsauffassung des EuGH (vgl. die bereits veröffentlichten Besprechungen auf unserer Homepage) angeschlossen. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sind somit europarechtskonform im oben genannten Sinne auszulegen.

Das BAG hat unabhängig von dem vom LAG Düsseldorf entschiedenen und inzwischen beim BAG anhängigen Verfahren (vgl. die bereits veröffentlichten Besprechungen auf unserer Homepage) in einem gleichgelagerten Rechtsstreit, der vom LAG Köln entschieden wurde, entsprechend entschieden.

Damit muss sich die betriebliche Praxis mit dieser neuen Rechtslage auseinandersetzen. Entsprechende Handlungsempfehlungen werden wir zeitnah nachreichen.

Die Pressemitteilung des BAG finden Sie hier:
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&Datum=2009&nr=13347&pos=3&anz=34

Urteil des Bundesarbeitsgerichts

von Achim Wurster, Rechtsanwalt in Balingen

Gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ist die Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags höchstens dreimal bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung im Sinne dieser Vorschrift liegt jedoch nur vor, wenn die Verlängerung während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart wird und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen geändert werden. Eine solche „Verlängerung“ stellt einen Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags dar, welche aufgrund des bereits bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ohne Sachgrund unzulässig ist.

Darauf weist das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 16. Januar 2008 (7 AZR 603/06) hin und führt seine bisherige Rechtsprechung damit fort. Das BAG kommt zu dem Ergebnis, dass die Änderung des Vertragsinhalts im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG unter anderem nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf Vertragsänderung hatte.

Dies war im konkreten Fall gerade nicht gegeben, so dass aufgrund der unzulässigen neuerlichen Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande kam. Im zu entscheidenden Fall wurde die Klägerin von der Beklagten zum 1. September 2004 zunächst für ein Jahr befristet mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingestellt. Am 11. Juli 2005 wurde für die Zeit ab 1. September 2005 ein befristetes Arbeitsverhältnis für ein weiteres Jahr mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden vereinbart. Die hiergegen gerichtete Befristungskontrollklage war in allen Instanzen erfolgreich, die Revision der Beklagten wurde aus den oben genannten Gründen zurückgewiesen.

Dieses Urteil zeigt erneut die strenge Rechtsprechung des BAG zu sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen. Bei der Gestaltung und Fortführung befristeter Arbeitsverträge sollten sich sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer aufgrund der vielen Fehlerquellen umfassend beraten lassen.

(Stand: Januar 2008)

Folgen des Abschluss eines Aufhebungsvertrages

von Ralf Lächler, Fachanwalt für Medinzinrecht in Stuttgart

Aufhebungsverträge führen hiernach in vielen Fällen nicht mehr zu Einschnitten beim Arbeitslosengeld.

Die Bundesagentur für Arbeit hat ihre Durchführungsanweisung zum Wohl des Arbeitslosenanspruchs infolge Sperrzeit nach § 144 SGB III aktualisiert und neu überarbeitet. Danach führt der Abschluss eines Aufhebungsvertrages in einer Reihe von Fällen nicht mehr zu Abschlägen beim Arbeitslosengeld.

Vorraussetzung hierfür ist unter anderem, dass die dem Arbeitnehmer in Rahmen des Aufhebungsvertrages zugesprochene Abfindung zwischen 0,25 und 0,5 Monatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr liegt.

Nach dieser Durchführungsanweisung haben Arbeitslose, auch wenn Sie das Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages selbst gelöst haben, nunmehr einen ungekürzten Arbeitslosengeldanspruch dann, wenn
 

• Abfindung zwischen 0,25 und 0,5 Monatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr gezahlt wird,
  
  
• der Arbeitgeber ohne den Aufhebungsvertrag betriebsbedingt unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum selben Zeitpunkt gekündigt hätte,
  
  
• die Kündigungsfrist eingehalten worden wäre und
  
• der Arbeitnehmer nicht unkündbar war.

 

Sofern diese Voraussetzungen einschlägig sind, entfällt die weitere Prüfung der Rechtmäßigkeit der hypothetischen Kündigung.

Eine andere Beurteilung greift nur dann, wenn sich die vom Arbeitgeber gezahlte Abfindung außerhalb der Bandbreit von 0,25 und 0,5 Bruttomonatsverdienst je Beschäftigungsjahr bewegt. In diesen Fällen ist die Rechtmäßigkeit der hypothetischen Kündigung weiterhin zu prüfen. Die Korrektur in der Verwaltungspraxis ist zu begrüßen. Bereits mit Entscheidung vom 17.10.2007 hatte das Bundessozialgericht klargestellt, dass Abfindungsvergleiche im Kündigungsschutzprozess keineswegs zwingend zu Sperrzeiten beim Arbeitslosengeld führen.

Stand: Januar 2008

Urteil des BSG vom 17.10.2007

von Ralf Lächler, Fachanwalt für Medinzinrecht in Stuttgart

Nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III müssen Arbeitnehmer bei Beteiligung an einem Aufhebungsvertrag mit einer Sperrzeit bei der Bundesagentur für Arbeit rechnen. Dies bedeutet aber nicht, dass jeder Abfindungsvergleich in einem Kündigungsschutzprozess automatisch zu einer Sperrzeit führt. Eine solche Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld wird dann nicht ausgesprochen, wenn die Arbeitslosigkeit nicht zu einem früheren Zeitpunkt als arbeitsvertraglich vorgesehen herbeigeführt wird.

Mit dieser Rechtsprechung wird der Wandel hinsichtlich der Beurteilung von Aufhebungsverträgen erneut deutlich. Nach der sehr restriktiven Sperrzeitrechtsprechung, basierend auf der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 18.12.2003, wurde in einer Reihe von Einzelentscheidungen eine Abschwächung bzw. Abänderung der vormals äußerst restriktiven Position vorgenommen. Nunmehr liegt erstmals mit Datum 17.10.2007 eine grundlegende Entscheidung zur wichtigen Frage vor, ob bei vor dem Arbeitsgericht abgeschlossenen Vergleichen eine Sperrzeit ausgelöst wird bzw. welche Regelungen hierfür Geltung haben.

Das Bundessozialgericht hat im Jahr 2003 entgegen der bis dahin geltenden Rechtslage festgestellt, dass im Falle eines Abwicklungsvertrages zwingend eine Sperrzeit eintritt. (Vergleiche BSG, 18.12.2003, AZ B11 AL 35/03 R) Die Frage ob und in welchen Fällen Ausnahmen von der Sperrzeitverhängung einschlägig sind, war streitig. Nunmehr hat das Bundessozialgericht hier mit gebotener Klarheit festgestellt, dass ein gerichtlicher Vergleich grundsätzlich dann keine Sperrzeit auslöst, wenn die Arbeitslosigkeit nicht zu einem früheren Zeitpunkt als vertraglich vorgesehen herbeigeführt wird.

Bereits mit Urteil vom 12.07.2006 (Az. B11a AL 47/05 R) führte das Bundessozialgericht aus, dass auch außerhalb eines Kündigungsschutzprozesses mit dem Arbeitgeber abgeschlossene Abfindungsvergleiche nicht zwingend zu einer Sperrzeit führen. Von einer Sperrfrist sollte jedenfalls dann Abstand genommen werden, wenn der Arbeitnehmer mit dem Vergleich einer andernfalls drohenden betriebsbedingten Kündigung zuvorkommt, wenn die drohende Kündigung rechtmäßig gewesen wäre und der Arbeitnehmer unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Die neue Entscheidung des BSG geht insoweit weiter und verlangt gerade keine Incidenter-Kontrolle, solange die ordentliche Kündigungsfrist nicht unterschritten wird.

Stand: Januar 2008

Voraussetzungen für die Verringerung der Arbeitszeit

von Marc Hartmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Stuttgart

I. Anwendbarkeit

Einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich nur dann, wenn sein Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat und sein Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt.

II. Verfahren

a) Antrag
Der Arbeitnehmer muss die Verringerung der Arbeitszeit spätestens 3 Monate vor deren Beginn geltend machen. Hierbei soll er auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit angeben (§ 8 Abs. 2 TzBfG). Der Antrag ist formfrei möglich. Es empfiehlt sich allerdings die Schriftform.

b) Erörterung
Die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit muss vom Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer mit dem Ziel einer Vereinbarung erörtert werden. § 8 Abs. 3 TzBfG formuliert hier missverständlich. Das Einvernehmen, also die Vereinbarung muss sich sowohl auf die Verringerung der Arbeitszeit, als auch auf die Lage der neuen Arbeitszeiten beziehen.

c) Entscheidung
Der Arbeitgeber muss nach § 8 Abs. 5 TzBfG dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung mitteilen, ob er der Verringerung zustimmt oder nicht. Diese Entscheidung hat im Gegensatz zum Antrag (vgl. oben) schriftlich zu erfolgen. Eine Ablehnung des Arbeitnehmerwunsches muss nicht begründet werden. Unterbleibt die Ablehnung des Arbeitsgebers in der genannten Frist, gilt, sowohl in Bezug auf Umfang als auch hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit, der vom Arbeitnehmer geäußerte Wunsch. Die entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages wird insoweit fingiert. Die Änderung der Arbeitszeit und der Lage der Arbeitszeit wird aber nur fingiert, wenn die materiellen Grundvoraussetzungen des Anspruchs auf Verringerung der Arbeitszeit vorliegen (also z. B. die Wartezeit erfüllt ist).

Hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit kann die Fiktion nur eintreten, wenn die Arbeitszeit auch verringert wird. Hieraus ergeben sich für die Fiktion der Lage der Arbeitszeit folgende Möglichkeiten:

Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird eine Einigung über die gewünschte Verringerung erzielt, bezüglich der gewünschten Lage erfolgt keine Einigung. Fehlt in diesem Fall die Ablehnung hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit, greift die Fiktion. Einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber beispielsweise über eine andere, als die ursprünglich geltend gemachte Verringerung der Arbeitszeit und erfolgt hinsichtlich der Verteilung der Lage der Arbeitszeit keine Regelung, so wird in der Regel bei fehlender Ablehnung ebenfalls keine Fiktion eintreten können, da die gewünschte Verteilung in der Regel nicht mit der tatsächlich vereinbarten Verringerung in Einklang zu bringen ist. Auch wenn der Arbeitgeber nur die Verringerung der Arbeitszeit ablehnt, zur Verteilung der Lage der Arbeitszeit aber schweigt, wird keine Fiktion bezüglich der Lage der Arbeitszeit eintreten können.

Soweit erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer die Verkürzung der Arbeitszeit nur dann wünscht, wenn auch seinem Wunsch auf Veränderung der Lage der Arbeitszeit entsprochen wird, kann dieser Antrag nicht in zwei Anträge gespalten werden (BAG 18. Februar 2003, 9 AZR 164/02).

d) Dauer der Änderung
Der Arbeitgeber kann die vereinbarte oder durch Fiktion eingetretene Veränderung des Arbeitsvertrages nur nach allgemeinen Regeln wieder ändern, also z.B. durch Änderungskündigung.

Hinsichtlich der Lage der veränderten Arbeitszeit besteht allerdings die Möglichkeit, sowohl bei Fiktion als auch bei Vereinbarung, dass der Arbeitgeber die Verteilung wieder ändert, wenn sein betriebliches Interesse an der Änderung das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der Änderung erheblich überwiegt. (§ 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG)

Der Arbeitnehmer kann eine erneute Verringerung der Arbeitszeit frühestens zwei Jahre nach der Verringerung oder der berechtigten Ablehnung der Verringerung geltend machen.


III. Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit

a)
Ein Arbeitnehmer hat Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. (§ 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG)

Anders als in verschiedenen sonstigen arbeitsrechtlichen Regelungen muss es sich nicht um dringende betriebliche Gründe handeln, die der Verringerung entgegenstehen. Es findet insoweit auch keine Interessenabwägung zwischen den Arbeitnehmerinteressen an der Verringerung der Arbeitszeit und den entgegenstehenden betrieblichen Gründen statt.

Entgegenstehende betriebliche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. (§ 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG)

Im Bereich Organisation/Arbeitsablauf kommen hier z.B. Gründe in Betracht, die in den erforderlichen Maschinenlaufzeiten oder komplexen Schichtsystemen liegen. Auch lange Übergabezeiten zwischen den Arbeitnehmern können hier entgegenstehen. Die Sicherheit wird durch Verringerung der Arbeitszeit in der Regel selten beeinträchtigt werden.

Das Entstehen von unverhältnismäßigen Kosten erfordert nicht, dass durch die Änderung eine wirtschaftliche Zwangslage beim Arbeitgeber entsteht. Die allgemeinen, mit jeder Teilzeitarbeit einhergehenden finanziellen Belastungen sind grundsätzlich jedoch hinzunehmen. Entgegenstehen könnten z. B. ein erheblicher Aufwand an Einarbeitungskosten für eine Teilzeitersatzkraft, die nur in sehr geringem Umfang beschäftigt werden würde.

b)
Das Bundesarbeitsgericht hat ein 3-Stufenschema entwickelt anhand dessen zu prüfen ist, ob dem Verlangen nach Verringerung der Arbeitszeit gewichtige betriebliche Gründe entgegenstehen. (BAG, 18. Februar 2003, 9 AZR 164/02)

Stufe 1:
Es ist das Organisationskonzept des Arbeitgebers festzustellen, das der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt.

Stufe2:
Sodann ist zu prüfen, ob die gewünschte Änderung der Arbeitszeit diesem Konzept entgegensteht.

Stufe 3:
Danach ist festzustellen, ob die entgegenstehenden Gründe zu einer wesentlichen Beeinträchtigung oder zu einer unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würden.

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Frage ist nach Bundesarbeitsgericht (BAG 18. Februar 2003, 9 AZR 355/02) der Zeitpunkt der Ablehnung des Arbeitnehmerwunsches durch den Arbeitgeber.

c)
Erste Rechtsprechungsbeispiele des Bundesarbeitsgerichts:

Bundesarbeitsgericht 19. August 2003, 9 AZR 452/02:
Das Bundesarbeitsgericht sah ausreichende entgegenstehende betriebliche Gründe darin, dass ein heilpädagogischer Kindergarten es im Kindesinteresse als erforderlich ansieht, dass die Kinder einer täglich kontinuierlichen Betreuung durch das selbe Personal unterliegen und dies bei den Änderungswünschen einer Kindergärtnerin nicht mehr zu gewährleisten wäre.

Bundesarbeitsgericht 30. September 2003, 9 AZR 665/02:
Das servicefreundliche Organisationskonzept eines Teppichhauses, dass Kunden nur einen Verkäufer als Ansprechpartner haben sollen, sah das Bundesarbeitsgericht für die Ablehnung des Wunsches einer Arbeitnehmerin auf Verringerung ihrer Arbeitszeit als nicht entgegenstehend an. Das Teppichhaus war an 60 Stunden in der Woche geöffnet, die Arbeitnehmerin hatte eine Arbeitszeit von 37,5 Stunden und wollte diese auf 25 Stunden verringert haben. Auch wenn hier das Risiko des Nichtantreffens der gleichen Verkäuferin vergrößert wird, wurde diese Vergrößerung des Risikos im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtrisiko als unwesentlich angesehen.

Bundesarbeitsgericht vom 14. Oktober 2003 9 AZR 636/02:
Hier hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein Organisationskonzept in einem Produktionsbetrieb mit Mehrschichtarbeitszeit, das vorsieht, jede Schicht mit zwei Betriebselektrikern zu besetzen dann nicht beeinträchtigt wird, wenn der Arbeitgeber eine geeignete Ersatzkraft einstellen kann.
Eine Ersatzkraft wird auch dann als geeignet angesehen, wenn sie zunächst entsprechend zu schulen ist. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass durch die Schulung keine unverhältnismäßigen Kosten verursacht werden. Hintergrund der Entscheidung war der, dass die Betriebselektriker jeweils sehr spezielle Kenntnisse hatten, die üblicherweise bei Betriebselektrikern nicht vorliegen.

(Stand November 2003)

Am 13. Oktober 2011 hat das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 608/10) entschieden

von Marc Hartmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Stuttgart

Am 13. Oktober 2011 hat das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 608/10) entschieden, dass ein Verstoß gegen die gesetzliche Pflicht, sich bei der Neubesetzung von Arbeitsplätzen frühzeitig mit der Agentur für Arbeit in Verbindung zu setzen, um auch arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen berücksichtigen zu können, einen Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bewirkt. Die Verletzung der Pflicht sei Indiz dafür, dass der Arbeitgeber einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen dessen Behinderung benachteiligt habe. Das Bundesarbeitsgericht sieht eine Benachteiligung bei einer Auswahlentscheidung bereits dann als gegeben, wenn ein Beschäftigter nicht in die Auswahl einbezogen wurde und er daher keine Chance auf eine für ihn günstige Entscheidung hatte. Im vorliegenden Fall konnte der Arbeitgeber die Vermutungswirkung nicht widerlegen und wurde dem Grunde nach zur Entschädigung verurteilt. Diese und verschiedene andere Bundesarbeitsgerichtsentscheidungen aus jüngerer Zeit geben uns Anlass, nochmals auf Problemfelder im Bereich der Neubesetzung einer Stelle hinzuweisen, insbesondere im Risikobereich von Entschädigungsansprüchen schwerbehinderter Menschen nach dem AGG.

1.     Die Prüfpflicht des Arbeitgebers nach § 81 Abs. 2 SGB IX
§ 81 Abs. 2 SGB IX bestimmt, dass ein Arbeitgeber verpflichtet ist, zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Diese Pflicht trifft alle Arbeitgeber, nicht nur die des öffentlichen Dienstes.

Daher muss vor Besetzung eines neuen Arbeitsplatzes eine entsprechende Kontaktaufnahme des Arbeitgebers mit der Agentur für Arbeit stattfinden. Geschieht diese Kontaktaufnahme nicht, liegt ein Indiz vor, das eine Benachteiligung vermuten lässt.

§ 22 AGG verlangt dann vom Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen, anderenfalls besteht ein Entschädigungsanspruch.


2.     Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. August 2010 (9 AZR 839/08)
In einer der aktuellen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts hatte der Arbeitgeber Beschäftigte aufgefordert, sich bis zu einem bestimmten Datum bei ihm zu bewerben. Die Stelle wurde dann vor Ablauf dieses Datums mit einer internen Bewerberin besetzt. Ebenfalls vor Ablauf der Bewerbungsfrist, aber nach Besetzung der Stelle, hatte sich ein schwerbehinderter Arbeitnehmer auf die Stelle beworben. Er ist unter dem Hinweis auf die zwischenzeitliche Stellenbesetzung abgelehnt worden. Daraufhin hat er eine Entschädigung nach dem AGG verlangt, da er wegen seiner Schwerbehinderung abgelehnt worden sei.

Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, dass aufgrund der festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung zu vermuten sei (§ 22 AGG). Diese Vermutung konnte der Arbeitgeber nicht widerlegen. Auf die Tatsache, dass der Arbeitgeber bei der Besetzung der Stelle keine Kenntnis von der Bewerbung des schwerbehinderten Arbeitnehmers hatte, könne dieser sich nicht berufen, da die Stellenbesetzung vor Ablauf der gesetzten Bewerbungsfrist erfolgt ist.

Damit hat nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitgeber verhindert, dass schwerbehinderte Menschen eine Bewerbung abgeben können, die zu berücksichtigen wäre. Das Bewerbungsverfahren sei daher diskriminierend gewesen, dem Arbeitnehmer stehe folglich eine Entschädigung zu. Die Entschädigungszahlung ist nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG auf drei Monatsgehälter begrenzt, wenn die Entschädigung sich auf eine Nichteinstellung bezieht.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber im Übrigen auch zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann.


3.     Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. August 2010 (8 AZR 370/09)
In einer anderen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hatte sich ein schwerbehinderter Stellenbewerber auf eine im Internet ausgeschriebene Stelle beworben. Die Stelle war vom Arbeitgeber im Dezember 2007 ausgeschrieben worden (auch hier war im Übrigen die vorgesehene Mitteilung an die Agentur für Arbeit nicht erfolgt). Mitte Dezember 2007 wurde die Stelle besetzt. Die Stellenanzeige wurde aber nicht gelöscht. Der schwerbehinderte Bewerber hat am 29. Dezember 2007 die Anzeige gelesen und bewarb sich am gleichen Tag. Auch er erhielt eine Absage wegen der bereits erfolgten Stellenbesetzung. Daraufhin verlangte er eine Entschädigung nach dem AGG, da durch die Nichteinhaltung der Förderungsvorschriften der Arbeitgeber ihn als schwerbehinderten Menschen benachteiligt habe.

Hier hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass aufgrund der zuvor erfolgten Stellenbesetzung der Kläger keine Benachteiligung erfahren hat. Es war in diesem Fall keine Frist zur Bewerbung gesetzt worden, daher fehle es an der Benachteiligung im Bewerbungsverfahren, da dieses bereits abgeschlossen war.


4.     Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. April 2011 (8 AZR 679/09)
Ebenfalls im Zusammenhang mit schwerbehinderten Stellenbewerbern hat das Bundesarbeitsgericht am 7. April 2011 über eine Entschädigungsklage wegen behaupteter unzulässiger Benachteiligung im Bewerbungsverfahren entschieden. Es hat hier klar gestellt, dass eine Diskriminierung nur vorliegen kann, wenn der Bewerber für die zu besetzende Stelle objektiv geeignet war. Objektive Eignung liegt nur dann vor, wenn das Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer gestellt hat, von ihm so auch gestellt werden durfte. Grundsätzlich darf der Arbeitgeber hier frei entscheiden. Es ist ihm aber verwehrt, Anforderungen an die Bewerber zu stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung aufgrund der Erfordernisse der wahrzunehmenden Tätigkeit unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind.

Der öffentliche Arbeitgeber, der bei der Stellenbesetzung Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten hat, ist verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil zu erstellen. Er darf im Rahmen der sogenannten Bestenauslese in Einstellungsvoraussetzungen sachgerechte Mindestnoten für bestimmte Ausbildungsgänge verlangen.

In diesem Fall lag nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts keine Diskriminierung vor, da der schwerbehinderte Bewerber die zulässigerweise gestellten Anforderungen nicht erfüllte.


5.     Fazit
Da selbst dann eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG zu leisten ist, wenn ein nicht berücksichtigter schwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, muss der Arbeitgeber darauf achten, dass bei Neubesetzung von Stellen die Bestimmungen des Schwerbehindertenrechtes eingehalten werden. Nur so kann sichergestellt werden, dass, unabhängig von einer Schwerbehinderung, tatsächlich der beste Bewerber, ohne das Risiko einer möglichen Entschädigungszahlung von drei Bruttomonatsgehältern, eingestellt werden kann.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zieht Grenze bei der Urlaubsabgeltung

von Marc Hartmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Stuttgart

Am 21. Dezember 2011 hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Aktenzeichen: 10 Sa 19/11) entschieden, dass Urlaubsansprüche bei durchgängiger Arbeitsunfähigkeit des Arbeitsnehmers spätestens 15 Monate nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres untergehen und bei einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht abzugelten sind.

Hintergrund der Entscheidung war, dass (als Folge der Schultz-Hoff-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs) das Bundesarbeitsgericht entschieden hatte, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn ein Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder bis zum 31. März des Folgejahres arbeitsunfähig ist.

Der Europäische Gerichtshof hatte nun am 22. November 2011 (C-214/10 (KHS AG/Winfried Schulte)) entschieden, dass eine nationale Regelung, die einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsieht, europarechtlich nicht zu beanstanden wäre.

Da das Bundesurlaubsgesetz in § 7 Abs. 3 grundsätzlich den Verfall von Urlaubsansprüchen mit Ende des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraums (31. März des Folgejahrs) annimmt, hat das Landesarbeitsgericht jetzt entschieden, dass die Rechtsfortbildung, die das Bundesarbeitsgericht aufgrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009) vorgenommen hat, nicht mehr legitimiert ist, sondern aufgrund der neuen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 2011 auf 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres zu begrenzen ist.

Urlaubsansprüche gehen daher nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres unter und sind daher bei einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch nicht abzugelten.

Arbeitnehmerhaftung

von Steffen Weipert, Rechtsanwalt in Reutlingen

Der Untergang des Kreuzfahrtschiffs Costa Concordia beschäftigt derzeit weltweit die Medien. Das Schiff kollidierte am 13. Januar 2012 vor der Insel Giglio im Mittelmeer mit einem Felsen und schlug Leck. An Bord befanden sich zum Zeitpunkt der Kollision ca. 4.000 Passagiere. Während die Bergungsarbeiten und die Suche nach Vermissten weiterhin andauern, geraten  der Kapitän sowie sein Erster Offizier ins Fadenkreuz der italienischen Ermittlungsbehörden. Neben dem Verdacht der fahrlässigen Tötung und der Herbeiführung eines Schiffbruchs wurde dem Kapitän und seinem Ersten Offizier vorgeworfen, das Schiff bereits zu Beginn der Evakuierung verlassen zu haben.

Der vorliegende Beitrag befasst sich angesichts der mit dem Unglück einhergehenden Schäden mit dem System der Deutschen Arbeitnehmerhaftung anhand des Beispielsfalls Costa Concordia.

Rechtsquellen der Arbeitnehmerhaftung im Deutschen Recht

Die Grundlagen der Arbeitnehmerhaftung nach Deutschem Recht stützen sich auf eine Vielzahl von Rechtsquellen. Während ein Teil der Haftungsnormen sich im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) befindet, ist ein Großteil der Arbeitnehmerhaftung durch das Deutsche Richterrecht geprägt. Im Bereich der Arbeitnehmerhaftung hat sich über Jahrzehnte eine umfangreiche obergerichtliche Rechtsprechung entwickelt, die die Haftungsnormen des BGB zu Gunsten des Arbeitnehmers einschränkt. Weitere Haftungsnormen und Haftungsbeschränkungen befinden sich in den §§ 105 ff. SGB VII.

Trennung der einzelnen Schäden

Am Beispiel der Costa Concordia lässt sich vorliegend nachvollziehbar darlegen, dass die Haftung des Kapitäns und seines Ersten Offiziers für eine Vielzahl von verschiedenartigen Schäden zu prüfen ist. Hierbei gilt der Grundsatz, dass im Bereich der Arbeitnehmerhaftung Schaden nicht gleich Schaden ist.

Die italienischen Ermittlungsbehörden gehen derzeit davon aus, dass bis zu 30 Menschen ihr Leben bei dem Unglück der Costa Concordia verloren haben könnten. Des Weiteren kam es bedingt durch die teilweise chaotischen Zustände bei der Evakuierung zu Verletzungen unter den geretteten Passagieren. Für diese Körperschäden bestehen nach Deutschem Recht zu Gunsten der Verletzten Schmerzensgeldansprüche. Des Weiteren bestehen Ansprüche der Hinterbliebenen der bei dem Schiffsunglück ums Leben gekommenen Passagieren. Auch besteht derzeit die Möglichkeit, dass Crewmitglieder bei dem Schiffsunglück vom 13. Januar 2012 verletzt oder getötet wurden.

Für die Körperschäden der Crewmitglieder ist die Haftung des Kapitäns und seines Ersten Offiziers im Deutschen Arbeitsrecht beschränkt. Im Falle der Verursachung eines Körperschadens, welchen der verursachende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber oder einem Kollegen in gemeinsamer Arbeit zufügt, beschränkt sich die Haftung des verursachenden Arbeitnehmers auf Vorsatz, einschließlich des sogenannten bedingten Vorsatzes, gemäß § 105 SGB VII. Im Falle der fahrlässigen Verursachung eines Körperschadens gegenüber dem Arbeitgeber oder einem Kollegen haften der Kapitän bzw. sein Erster Offizier nach Deutschem Recht hingegen nicht. Allerdings besteht für die Sozialversicherungsträger (hauptsächlich die Krankenkasse, sowie Berufsgenossenschaft) die Möglichkeit, den Schädiger nicht nur bei Vorsatz, sondern auch bei grober Fahrlässigkeit in Regress zu nehmen, soweit der Sozialversicherungsträger aufgrund des erlittenen Arbeitsunfalls Leistungen erbringen musste. Diese Regelung ist dem § 110 SGB VII zu entnehmen. Hierbei gilt es zu beachten, dass der Haftungsausschluss des § 105 SGB VII für sämtliche materiellen und immateriellen Schäden gilt. Daher sind auch etwaige Beerdigungskosten, insbesondere aber Ansprüche auf Schmerzensgeld ausgeschlossen. Dem verletzten Crewmitglied bleibt jedoch die Möglichkeit, materielle Schäden gegenüber der Unfallversicherung bzw. der Berufsgenossenschaft geltend zu machen. Der Ausgleichanspruch gegenüber der Unfallversicherung bzw. gegenüber der Berufsgenossenschaft umfasst jedoch nur sogenannte materielle Schäden. Dies sind beispielsweise Schäden, welche den Crewmitgliedern an ihrem Eigentum durch die Havarie der Costa Concordia entstanden sind. Für das Schmerzensgeld als sogenannter immaterieller Schaden haftet die gesetzliche Unfallversicherung sowie die Berufsgenossenschaft nicht.

Der Hintergrund dieser Haftungsbeschränkung ist der sogenannte Schutz des Betriebsfriedens. Der Gesetzgeber wollte mit der Schaffung des § 105 SGB VII bezwecken, dass die Beziehungen innerhalb eines Betriebs nicht durch etwaige gegeneinander zu führende Haftungsrechtstreite belastet wird. Ein weiterer Hintergrund für die Regelung des § 105 SGB VII ist, dass dem Geschädigten mit der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. der Berufsgenossenschaft zwei solvente Schuldner zur Verfügung stehen. Auch ging der Gesetzgeber bei der Schaffung der besagten Regelung davon aus, dass diese beiden solventen Schuldner Ausgleichsleistungen schnell und unkompliziert erbringen.

Eine Ausnahme von dieser Haftungsbeschränkung gegenüber Kollegen ergibt sich, wenn sich bei dem verursachten Arbeitsunfall um einen sogenannten Wegeunfall handelt. Um einen Wegeunfall handelt es sich dann, wenn dem Arbeitnehmer auf dem Weg „nach und vom Ort der Tätigkeit“ ein Schaden zugefügt wird (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGB VII). Diese Wegeunfälle sind kraft Gesetz vom Haftungsausschluss nicht umfasst. Hintergrund hierfür ist, dass sich auf dem Weg zur Arbeit oder auf dem Weg von der Arbeit kein betrieblich veranlasstes Risiko auswirkt. Der Geschädigte und der Schädiger sollen nach Ansicht des Gesetzgebers nicht anders als andere Teilnehmer am allgemeinen Straßenverkehr behandelt werden. Aufgrund des Umstandes des Unglücks der Costa Concordia scheidet dieses Ausnahme jedoch aus, da sich die Havarie nach dem Auslaufen des Schiffs und damit nach Dienstantritt der Crew ereignet hat.

Eine weitere Ausnahme ergibt sich im Falle der vorsätzlichen Verursachung eines Arbeitsunfalls. Im Bereich des Vorsatzes wird auch der bedingte Vorsatz erfasst. Der bedingte Vorsatz unterscheidet sich vom unbedingten Vorsatz dadurch, dass der unerwünschte Erfolg nicht als notwendig, sondern nur als möglich vorausgesehen wird. Da die italienischen Ermittlungsbehörden derzeit damit beschäftigt sind, die Hintergründe des Unglücks aufzuklären, ist derzeit nicht absehbar, ob dem Kapitän, bzw. seinem Ersten Offizier ein bedingter Vorsatz vorzuwerfen ist.

Des Weiteren ergeben sich im Falle der Costa Concordia Sach- und Personenschäden, welche den Passagieren (im Folgenden Dritten) aufgrund des Schiffunglücks entstanden sind. Für Sachschäden, die der Arbeitnehmer im Vollzug der Arbeit verursacht, sowie für Körperschäden an Dritten gilt der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz über die eingeschränkte Arbeitnehmerhaftung. Hierbei ist die Haftung gegenüber Dritten grundsätzlich unbeschränkt. Der Arbeitnehmer haftet daher im Außenverhältnis gegenüber den Dritten nach den Allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuches voll. Im Gegenzug greift jedoch im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer der sogenannte innerbetriebliche Schadensausgleich. Dies bedeutet nichts anderes, als dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einen am Verschuldensgrad orientierten Ausgleichs- bzw. Freistellungsanspruch hat. Dies bedeutet konkret, dass der gesamte Schaden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer so zu verteilen ist, wie der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber haftet oder haften würde, wenn er auch diesen geschädigt hätte. Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz wurde früher unter dem Begriff der „gefahrgeneigten Tätigkeit zusammengefasst“. Diese Rechtsfigur wurde von der Rechtsprechung aufgrund der Überlegung geschaffen, dass der Arbeitnehmer bei einer gefahrgeneigten Tätigkeit, welche ihm vom Arbeitgeber übertragen wurde, in Kontakt mit einem Dritten kommen kann. Es besteht daher ein Haftungsrisiko zu Lasten des Arbeitnehmers, obwohl dieser eigentlich eine Tätigkeit im Interesse seines Arbeitgebers ausführt. Der Begriff der „gefahrgeneigten Tätigkeit“ wurde hierbei in der Vergangenheit durch die Rechtsprechung mehrfach angepasst und wird heute lediglich im Zusammenhang mit dem Begriff des sogenannten innerbetrieblichen Schadensausgleichs genannt. Nach der heutigen Rechtsprechung kommt es auf den Begriff der Gefahrgeneigtheit nicht mehr an. Vielmehr stellt die Rechtsprechung für die Anwendung des innerbetrieblichen Schadensausgleichs lediglich darauf ab, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers betrieblich veranlasst worden ist. Betrieblich veranlasst sind nur solche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihm arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.04.2002  - 8 AZR 348/01). Die Tätigkeit muss hierbei im nahen Zusammenhang mit dem Betrieb und seinen betrieblichen Wirkungsgeist stehen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.06.1992 – GS 1/89). Ist die Tätigkeit vom Schädiger im Betriebsinteresse übernommen worden, spielt es für die betriebliche Veranlassung keine Rolle, ob sie fehlerfrei oder fehlerhaft erledigt und ob bei der Arbeit vorsichtig oder leichtsinnig gehandelt wurde (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.04.2002 – 8 AZR 348/001). Im Falle der Costa Concordia bedeutet dies, dass die Passagiere grundsätzlich sämtliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kapitän als Verursacher des Schiffsunglücks geltend machen können. Diese Ansprüche umfassen sowohl materielle Schäden (z. B. Verlust des Reisegepäcks), als auch immaterielle Schäden (z. B. Schmerzensgeld, Beerdigungskosten). Gegenüber den Passagieren haftet der Kapitän der Costa Concordia vorliegend voll. Die Schadensabwicklung und der Anteil der Haftung des Kapitäns wird sodann in das Vertragsverhältnis zwischen Kapitän und Reederei verlagert. Anhand der Rechtsprechung zur gefahrgeneigten Tätigkeit hat sich hieraus ein dreistufiges Haftungsmodell entwickelt.

• Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen.
• Bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht.
• Bei normaler Fahrlässigkeit wird der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer quotal verteilt. Hierbei müssen jedoch die Gesamtumstände von Schadensanlass und Schadensfolgen nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abgewägt werden.

Hierbei ist anzumerken, dass im Bereich der Arbeitnehmerhaftung stets Einzelfälle zu beurteilen sind. Das Ergebnis einzelner Entscheidungen ist daher nur schwerlich auf andere Fälle zu übertragen. Die Rechtsprechung hat jedoch eine Vielzahl von Kriterien zur Abwägung der Gesamtumstände entwickelt. Hierbei wendet die Rechtsprechung folgende Kriterien an:

• Der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens.
• Die Gefahrgeneigtheit der Arbeit.
• Die Höhe des Schadens.
• Ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung deckbares Risiko.
• Die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb.
• Die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten ist.
• Unter Umständen auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, wie die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten.
• Dauer der Schadenstilgung

Da die Grenzen der Arbeitnehmerhaftung und die hierzu ergehende Rechtsprechung ständig im Fluss sind, ist auch im Falle des Vorliegens einer groben Fahrlässigkeit die Anwendung der Haftungsbeschränkung zu Gunsten des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen, wenn der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zu dem verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit steht. Dies könnte anhand des Beispiels Costa Concordia für den Kapitän relevant sein. Sollten sich die im Umlauf befindlichen Gerüchte bezüglich des Grunds der Havarie bestätigen, müsste zumindest von einem grob fahrlässigen Verhalten des Kapitäns ausgegangen werden. Im Falle des Unglücks der Costa Concordia dürften allein die Sachschäden der Passagiere weit über das Jahreseinkommen des Kapitäns hinausgehen. Dies könnte dem Kapitän nach dem Deutschen Arbeitnehmerhaftungsrecht zu Gute kommen.

Schließlich ist auch der Reederei durch die Havarie der Costa Concordia ein erheblicher materieller Schaden durch die Beschädigung des Kreuzfahrtschiffs entstanden. Für den Ausgleich des Schadens zwischen Reederei und Kapitän gelten die oben genannten Grundsätze des innerbetrieblichen Schadenausgleichs mit dem Unterschied, dass dieser sich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer direkt auswirkt. Auch hier wäre dem Kapitän nach Deutschem Arbeitsrecht zu Gute zu halten, dass der durch die Havarie am Schiff entstandene Schaden deutlich über dem Einkommen des Kapitäns liegen dürfte. Dies könnte dazu führen, dass der Kapitän vorliegend nur anteilig am Schaden der Reederei beteiligt würde. Zusätzlich müssten etwaige Versicherungszahlungen bei der Bezifferung der Ersatzansprüche gegenüber dem Kapitän berücksichtigt werden.

Sollte die Reederei im vorliegenden Fall in irgendeiner Art und Weise für das Unglück mitverantwortlich sein, könnte dem Arbeitgeber vorliegend ein Mitverschulden nach § 254 BGB vorzuwerfen sein. Dieses Mitverschulden des Arbeitgebers mindert die Haftung des Arbeitnehmers anteilig. Ein Fall des Mitverschuldens kommt immer dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber erforderliche Anweisungen nicht erteilt, wenn er die notwendige Überwachung unterlässt, wenn er dem Arbeitnehmer mangelhaftes Werkzeug oder Material zur Verfügung stellt oder wenn seine Arbeitsorganisation mangelhaft ist. Des Weiteren kann von einem Mitverschulden auszugehen sein, wenn der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers überfordert oder ihn überlastet. Kein Mitverschulden des Arbeitgebers liegt hingegen vor, wenn dieser gesetzlich nicht vorgeschriebene, aber übliche und zumutbare Versicherungen (z. B. Kfz-Vollkaskoversicherungen) nicht abschließt. Dies könnte sich jedoch bei der Abwägung und der Quotierung des Schadens auswirken.

Abschließend soll noch kurz die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass der Reederei vorliegend ein Mitverschulden vorzuwerfen ist, und dem Kapitän durch das Schiffsunglück selbst ein Schaden entstanden ist. Hier muss zunächst geprüft werden, ob der erlittene Sachschaden mit der Vergütung abgegolten ist. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitnehmer den Ersatz des Schadens vom Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des Auftragsrechts gemäß §§ 670, 675 BGB verlangen. Ein Verschulden des Arbeitnehmers an dem Schaden führt in entsprechender Anwendung von § 254 BGB zu einer Minderung des Ersatzanspruchs. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seinen eigenen Schaden in dem Umfang zu tragen hätte, in dem er umgekehrt einem dem Arbeitgeber zugefügten Schaden zu erstatten hätte.