Bedeutung und Auswirkung

von Christian Kühn, Rechtsanwalt in Reutlingen
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Steuerrecht

1. Ziele von Basel II und Historie

Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht wurde 1974 gegründet und besteht aus Vertretern der Bankenaufsichtsbehörden der G-10 Länder und tagt regelmäßig bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich in Basel (BIZ). Die Beschlüsse sind lediglich unverbindliche Empfehlungen. Auffällig ist, dass die Basler Empfehlungen von fast 100 weiteren Staaten übernommen wurden, obwohl sie noch nicht einmal an den Beratungen teilgenommen haben.

Aufgrund des Risikos, dass notleidende und nicht zurück bezahlte Bankkredite zu Instabilitäten im Finanzsektor führen können, wurden bereits 1988 besondere Aufsichtsregeln für Kreditinstitute geschaffen (Solvabilitätsrichtlinie = Basel I). Hiernach wurde den Kreditinstituten in § 10 KWG vorgeschrieben, dass für jeden Kredit mindestens 8% des Eigenkapitals des Kreditinstituts als Sicherheit gegen Ausfallrisiken und Marktrisiken vorgehalten werden muss. Hieraus folgt, dass ein Kreditinstitut maximal das 12,5-fache seines Eigenkapitals als Kredite vergeben kann.

Darauf aufbauend zielt die neue Regelung (Basel II) auf größere Sicherheit durch die jeweilige Berücksichtigung des Ausfallrisikos des einzelnen Darlehensnehmer ab.

 These 1: Das Hauptanliegen von Basel II liegt in der Insolvenzvermeidung im Kreditgewerbe und die Stabilität der internationalen Finanzmärkte.

 Die neuen Eigenkapitalvereinbarung sollen Mitte 2004 veröffentlicht werden und Ende 2006 in-Kraft-treten. Die nachfolgenden Ausführungen beruhen auf dem Stand Dezember 2003.


2. Inhalt von Basel II

Die Stärkung der Finanzmärkte soll durch die Säulen „Mindestkapitalanforderungen“, „Bankenaufsicht“ (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen = BaFin) und „erweiterte Offenlegung“ erreicht werden.

a) Im Rahmen der Mindestkapitalanforderungen bleibt zwar auch zukünftig die 8% Eigenkapitalhinterlegung für Kredite unverändert, jedoch wird zukünftig das Ausfallrisiko des einzelnen Kredits stärker berücksichtigt, so dass die Höhe der Eigenkapitalhinterlegung von der Bonität des Schuldners abhängt. Die Bonität und das Ausfallrisiko soll zukünftig durch sog. Ratings bestimmt werden. Zur Ermittlung des Ausfallrisikos und der Bonität stellt Basel II den Banken verschiedene Ratingansätze zur Verfügung.


These 2: Bemessung des Ausfallrisikos durch sog. Ratings

Das Rating führt dann zur Entscheidung über die Kreditvergabe bzw. über die Kreditkonditionen.

Es ist nicht die Absicht von Basel II, bis ins Detail gehende verbindliche Vorgaben zu der Art und Weise der Risikopolitik und ihrer praktischen Umsetzung zu machen. Basel II gibt nur Mindestanforderungen vor, die von den Banken im Rahmen des Ratings berücksichtigt werden müssen.


Den Banken stehen folgende Ratingverfahren zur Verfügung:

aa) „Standardansatz“
Dieser Ratingansatz basiert auf der Verwendung externer Ratings und bedient sich in Anlehnung an Basel I ebenfalls der pauschalen Einstufung des Risikos. Im Unterschied zu Basel I gibt es jedoch vier Risikoklassen (20%, 50%, 100% und 150%).
Bei einer schlechten Bonität (z. B. bei Standard & Poor geratet mit B-) muss somit das 8% Eigenkapital der Bank mit 150 % hinterlegt werden, somit muss die Bank 12% Eigenkapital anstelle der 8% Eigenkapital aufwenden.

Ein externes Rating ist bisher noch teuer und wird daher nur von Großunternehmen verwendet werden. Jedoch gibt es auch erste Anzeichen, dass ein Rating von DATEV GmbH durchgeführt werden kann. Die hierfür entstehenden Kosten liegen sicher unter den Kosten der großen Ratingagenturen, wie Moodys oder Standard & Poor.


bb) „Internes, bankeigenes Ratingverfahren“
Hierbei prüft die Bank selbst die Ausfallwahrscheinlichkeit eines Kreditnehmers für ein Jahr. Im Vergleich zum Standardansatz gibt es acht Risikoklassen (Darlehen an Unternehmen, Kreditinstitute, Gebietskörperschaften etc.) Das bankeigene Ratingverfahren bedarf der Zulassung durch die Aufsichtsbehörde.

• Liquiditätsplanung und -steuerung,
• Soll-Ist-Vergleiche und Analyse der Ertragslage nach Risiko- und Erfolgsfaktoren,
• Einbeziehung potenzieller Markt- und Wettbewerbsänderungen in die Planung,
• Regelmäßige und zeitnahe Berichterstattung (Reporting).

Die Gefahr liegt jedoch darin, dass die internen Bankratingverfahren zwar der Zulassung bedürfen, dass es aber bisher wohl keine einheitlichen Ratingverfahren der Kreditwirtschaft gibt und, das Unternehmen bei verschiedenen Banken unterschiedlich geratet werden können.


These 3: Aufgrund der Uneinheitlichkeit der Ratingverfahren kann es zu unterschiedlichen Ratings kommen.


Kleinere Unternehmen bzw. der Mittelstand und Privatkunden, mit einem Kreditvolumen von weniger als 1. Mio. EURO können dem sog. Retailgeschäft zugerechnet werden. Der Vorteil besteht darin, dass dann kein Einzelrating durchgeführt werden muss und die Risikogewichtung von 100% auf 75% herabgesetzt wurde. Dies bedeutet, dass die Bank nur noch 6% Eigenkapital für diese Kredite hinterlegen muss.


These 4: Erleichterung durch Wegfall des Einzelratings bei Verbraucher- und Unternehmenskrediten bis 1 Mio. EURO.


Im Retailbereich kommt es dann nur noch zu einer Eingruppierung in drei Risikosegment (wohnwirtschaftliche Realkredite, qualifizierte revolvierende Retailforderungen und Übrige Retailforderungen.



b) Die zweite Säule von Basel II ist das aufsichtsrechtliche Überprüfungsverfahren.

Basel II gibt den Aufsichtsbehörden die Befugnis die internen Ratingverfahren der Banken zuzulassen und die Strategien der Banken zur Einhaltung der Eigenkapitalquote zu überprüfen und zu bewerten. Die hierzu von den Banken einzureichenden Unterlagen und Meldungen werden regelmäßig überprüft. Die Aufsichtsbehörden können die Kreditinstitute auch vor Ort prüfen und sogar Auflagen und Anordnungen verfügen. Als ultima Ratio kann eine Erhöhung der 8% Quote angeordnet werden.


c) In der dritten Säule, der Marktdisziplin geht es um die Veröffentlichung von Informationen, damit die Transparenz im Kreditgewerbe erhöht werden kann. Die Marktteilnehmer sollen die Möglichkeit erhalten die wirtschaftliche Situation der Banken besser beurteilen zu können.



3. Folgen von Basel II

a) Grundsätzliches
Schuldner mit guter Bonität können zukünftig bessere Kreditkonditionen erwarten, wohingegen Schuldner mit schlechter Bonität schlechte Konditionen zu erwarten haben.

Die Kreditlaufzeiten werden kürzer, da die Ratingergebnisse regelmäßig überprüft werden müssen und u. U. die Kreditkonditionen angepasst werden müssen. Zu diesem Zweck werden die Banken zukünftig Anpassungs- oder Neuverhandlungsklauseln vereinbaren wollen, da eine einseitige Abänderungsbefugnis der Bank zu einem Kündigungsrecht des Darlehensnehmer gem. § 489 Abs. II BGB führt. Neben Anpassungs- oder Neuverhandlungsklauseln ist auch an eine einmalige Gebühr bei einer Bonitätsverschlechterung des Schuldners zu denken.

Die Unternehmen müssen den Banken mehr Informationen, insbesondere über die strategische Unternehmensführung zur Verfügung stellen.

Der Bundesverband der Verbraucherzentralen erwartet, dass Verbraucher kaum noch Kredite erhalten. Er beruft sich hierbei auf Erfahrungen aus Ländern mit ausgeprägter Ratingtradition wie USA und Großbritannien und führt dies auf die fehlende Transparenz der Ratingkriterien und deren Gewichtung zurück. Nach meiner Einschätzung wird dies jedoch nur für solche Verbraucher zutreffen, die auch nach dem bisherigen System keine Kredite erhalten.


b) Neben der Vorbereitung auf das Rating durch externe Berater (auch Rechtsanwälte) kann ein Beratungsbedarf für Eigenmittelfinanzierung erkannt werden.

Hierzu zählt die Wahl der richtigen Gesellschaftsform. Insbesondere die kleine Aktiengesellschaft, sowie stille Beteiligungen erscheinen reizvoll. Die kleine AG erleichtert die Beschaffung von Eigenkapital und bürgt zudem für die von Basel II geforderte Unternehmenstransparenz.

Darüber hinaus muss an alternativen Finanzierungsformen, wie die Verbriefung von Forderungen, Factoring, Leasing und sonstige eigenkapitalersetzende Finanzierungsinstrumente, wie z. B. Anleihen gedacht werden.


These 5: Zur Vermeidung von Ratingdruck sollten rechtzeitig alternative Finanzierungsmethoden geprüft werden.


Weitergehende Informationen zu Basel II, insbesondere die aktuellen Arbeitspapiere und Texte sind auf den Internetseiten www.bis.org/bcbs/bcbscp3.html (englisches Original) und www.bundesbank.de/bank/bank_basel.php veröffentlicht.

Der Fall Heininger - Widerrufsrecht für Realkreditnehmer entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des § 5 Abs. 2 HtWG...

von Friedrich Reisser, Rechtsanwalt und Notar in Reutlingen

In dem Rechtsstreit Heininger (Kläger) ./. Hypovereinsbank (Beklagte) behaupteten die Kläger, sie seien von einem Vermittler zu Hause aufgesucht und zum Kauf einer Wohnung sowie zur Aufnahme eines Darlehens bei der Bank überredet worden. Rechtlich ging es hierbei um die Frage, ob einem Realkreditnehmer entgegen dem eigentlich eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 Haustürwiderrufsgesetz (HtWG) ein Widerrufsrecht zusteht, wenn er nicht ordnungsgemäß belehrt worden ist. § 5 Abs. 2 HtWG bestimmt seinem Wortlaut nach, dass bei sog. Haustürgeschäften die Regeln über den Widerruf von Haustürgeschäften nicht anzuwenden sind, wenn das Geschäft zugleich die Voraussetzungen eines Verbraucherkreditgeschäfts erfüllt. In diesen Fällen soll dem Wortlaut nach nur das Verbrauchgerkreditgesetz gelten.

Der Bundesgerichtshof (BGH) legte im Jahr 1999 dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Frage vor, ob das Widerrufsrecht nach HtWG trotz § 5 Abs. 2 HtWG besteht. Der EuGH beantwortete diese Frage mit Urteil vom 13. Dezember 2001 dahin, dass die EG-Haustürgeschäfterichtlinie neben der EG-Verbraucherkreditrichtlinie anwendbar ist, auch Realkreditverträge erfasst und das vorgeschriebene Widerrufsrecht – anders als nach deutschem Verbraucherkreditgesetz und nach der ursprünglichen Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes – nicht befristet ist, falls keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt wurde.

Der BGH ist mit Urteil vom 9. April 2002 dieser Entscheidung gefolgt und kam zu dem Ergebnis, dass bei richtlinienkonformer Auslegung der Darlehensnehmer (Heininger) trotz § 5 Abs. 2 HtWG das Darlehen widerrufen könne, wenn es in einer sog. Haustürsituation zustande kam und er über sein Widerrufsrecht nicht ausreichend belehrt wurde. Der BGH verwies daher den Fall an das OLG München zurück, welches zu prüfen hatte, ob eine Haustürsituation gegeben war. Das OLG München ist nach Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass keine Haustürsituation vorlag, so dass der Widerruf schon aus diesem Grund nicht möglich war.

Aber auch wenn der Widerruf wirksam gewesen wäre, ist sehr zweifelhaft, ob dies dem Kunden Heininger geholfen hätte. Ein Widerruf nach HaustürWG hat zur Folge, dass die gewährten Leistungen zurückzuzahlen sind, d.h. der Darlehensnehmer hat die Darlehenssumme zzgl. Nutzungsentschädigung zurückzuzahlen und erhält im Gegenzug die bezahlten Zinsen. Die Nutzungsentschädigung besteht nach der bisherigen Rechtsprechung entweder im vertraglichen Zins oder im üblichen Zins. Wenn der vertragliche Zins nicht über dem üblichen Zins liegt, he-ben sich der Anspruch des Darlehensgebers auf Zinserstattung und der Anspruch der Bank auf Nutzungsentschädigung daher auf. Es bleibt der Anspruch der Bank auf Darlehensrückzahlung.

Stark umstritten ist derzeit, welche Konsequenzen sich aus der obigen Rechtsprechung für reine Verbraucherkredite, die nicht Realkredite sind, ergeben, wenn im Vertrauen auf § 5 Abs. 2 HtWG nicht nach Haustürwiderrufsgesetz, sondern nur nach Verbraucherkreditgesetz belehrt wurde. Diese Fallgestaltung findet sich häufig bei finanzierten Beitritten zu Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Hier müsste eigentlich nach dem Wortlaut, der nicht auslegungsfähig ist, in jedem Falle § 5 Abs. 2 HtWG eingreifen, so dass die Belehrung ausreichen würde und ein Widerrufsrecht nicht besteht. Andererseits hätte dies zur Folge, dass insoweit die Realkreditgeber schlechter gestellt wären als die Verbraucherkreditgeber.

Hinzu kommen in diesen Fällen erhebliche Probleme bei der Rückabwicklung, da hier Gesellschaftsrecht und die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes kaum in Einklang zu bringen sind.

Zu diesen Fragen gibt es eine Reihe von divergierenden Oberlandesgerichtsurteilen, vor allem der Oberlandesgerichte Stuttgart, München und Karlsruhe. Mit einer BGH-Entscheidung ist Ende des Jahres oder Anfang nächsten Jahres zu rechnen.

BGH: Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10

von Marcus Nehrlich, Rechtsanwalt in Reutlingen

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22. März 2011 die vorherige Rechtsprechung vieler Oberlandesgerichte, insbesondere des Oberlandesgerichts Frankfurt, aufgehoben, nach welcher die beratende Bank nicht dazu verpflichtet war, den Anleger vollumfänglich über die Risikostruktur eines Swap-Vertrages aufzuklären. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war und ist nunmehr die beratende Bank dazu verpflichtet, den Anleger über einen von der beratenden Bank bewusst zum Nachteil des Anlegers entwickelten negativen Marktwert des Swapgeschäfts aufzuklären. Sollte die beratende Bank den Anleger bei oder vor Abschluss des Vertrages hierüber nicht aufgeklärt haben, so hat der Anleger einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung gegenüber der Bank.

Der Bundesgerichtshof musste jedoch in seiner Entscheidung nicht dazu Stellung nehmen, ob der Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 37a WpHG a.F. bereits verjährt ist. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Anlageberatung gemäß § 37a WpHG a.F. könnte der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen von Anlegern entgegenstehen, welche das Geschäft vor dem 5. August 2009 mit ihrer Bank abgeschlossen haben. Ein Anleger, welcher ein Swapgeschäft vor dem 5. August 2009 abgeschlossen hat, sollte daher von einem Rechtsanwalt insbesondere prüfen lassen, ob die Verjährungsregelung des § 37a WpHG a.F. in seinem Fall der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs entgegenstehen könnte.

Vorsicht vor möglicher Verjährung

von Christian Kühn
Rechtsanwalt in Reutlingen
Fachanwalt für Insolvenzrecht

Mit Bekanntmachung vom 25. Oktober 2011 hat die Aberdeen Immobilien Kapitalanlagegesellschaft mbH die Anleger des DEGI International Fonds darüber informiert, dass der Fonds zum 15. Oktober 2014 geordnet aufgelöst wird.

Die Auflösung des Fonds führt dazu, dass die Anleger Erlöse aus der Veräußerung der Vermögenswerte des Fonds erhalten. Die Auflösung soll bis zum 15. Oktober 2014 abgeschlossen sein. Danach sind die Anteilsscheine wertlos. Da die Immobilien somit unter zeitlichem Druck veräußert werden, bestehen erhebliche Bedenken, ob der Anleger tatsächlich sein eingesetztes Kapital zurückerhält. Spätestens nach dieser Mitteilung sollte man Schadenersatzansprüche prüfen lassen.

Nach unseren Erfahrungen wurde damit geworben, dass der DEGI International mündelsicher ist und kein Risiko bei der Kapitalanlage bestehe. Die Aussage ist jedoch falsch. Per se ist die Anlage im DEGI International nicht mündelsicher. Nur auf Antrag kann er im Einzelfall vom Vormundschaftsgericht als mündelsichere Anlage zugelassen werden.
An der gerichtlichen Zulassung als mündelsichere Kapitalanlage bestehen jedoch erhebliche Bedenken, da der DEGI International Fonds im Gegensatz zu den vom Gesetz vorgesehenen mündelsicheren Anlagen erhebliche Risiken aufweist. Das durch das Adjektiv mündelsicher suggerierte Höchstmaß an Sicherheit bei der Kapitalanlage trifft nach unserer Auffassung für den DEGI International nicht zu. Dies zeigt die nunmehr beschlossene Auflösung des Fonds und der Verkauf des Immobilienvermögens.

In aller Regel wurde auch nicht darüber aufgeklärt, dass der DEGI International Immobilienfonds nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes Deutscher Banken oder der Entschädigungseinrichtung Deutscher Banken GmbH unterfällt, wie z.B. Spareinlagen und somit die Anlage nicht gegen eine Insolvenz abgesichert ist.

Aufgrund der drohenden Verjährung wird dringend die Prüfung von Schadenersatzansprüchen angeraten.

Gerne dürfen Sie sich an

Herrn Christian Kühn
Rechtsanwalt und Bankkaufmann
Fachanwalt für Steuerrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht

unter der Telefonnummer 07121 - 324 310 wenden.