Arbeitsrecht

Coronavirus – was Arbeitgeber und Arbeitnehmer jetzt wissen müssen

- Achim Wurster - Marc-D. Hartmann

Das Coronavirus Sars-CoV2 verbreitet sich weltweit weiter, insbesondere auch in Deutschland und Baden-Württemberg häufen sich die Fälle. Die Wissenschaft spricht mittlerweile von einer Pandemie und geht von einer weiteren Verbreitung aus. Die Politik überlegt diverse Schutzmaßnahmen, wie z.B. die Absage von Großveranstaltungen oder Fußballspiele ohne Zuschauer. Aufgrund der weitreichenden Quarantänemaßnahmen bei Verdachtsfällen ergeben sich zahlreiche arbeitsrechtliche Fragestellungen, die wir in diesem Beitrag näher beleuchten wollen.

Telefonische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Ganz aktuell können Arbeitnehmer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus telefonisch anfordern. Bei leichten Erkrankungen der oberen Atemwege kann der Arzt nach telefonischer Rücksprache mit ihrem Arzt Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für bis zu sieben Tage ausstellen. Die Arbeitnehmer müssen nicht in die Arztpraxis. Das soll die Ansteckungsgefahr vermindern. Rechtlich ist diese Regelung alles andere als sicher. So ist völlig unklar, wie der Arzt ohne Untersuchung eine Diagnose stellen kann. Auch entspricht diese Vorgehensweise nicht der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie. Jedenfalls besteht eine nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr, so dass Arbeitnehmer sich wirklich nur bei dem entsprechenden Anlass telefonisch melden.

Was muss der Arbeitgeber unternehmen?

Der Arbeitgeber hat gegenüber seinen Arbeitnehmern eine Fürsorgepflicht. Dies bedeutet, dass er grundsätzlich Schaden von seinen Mitarbeitern fernhalten muss. Jeden Arbeitgeber treffen arbeitsrechtliche Schutzpflichten, insbesondere die Pflicht zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss aber nicht den Betrieb schließen oder die Arbeitnehmer freistellen, wenn keine konkreten Verdachtsmomente vorliegen.

Wir empfehlen aber, dass Arbeitgeber ausreichend Hygienematerial zur Verfügung stellen und die Arbeitnehmer – ggf. mehrfach – auf die entsprechenden Hygienestandards, die das Robert-Koch-Institut empfiehlt, hinweisen. Wir empfehlen, ein Schutzkonzept zu erstellen, das diese Punkte berücksichtigt.

Der Arbeitgeber muss über Besuch oder Rückkehr von Mitarbeitern aus China oder einem der anderen Risikogebiete (aktueller Stand über das Robert-Koch-Institut abrufbar) informieren. Wir empfehlen die Freistellung eines Arbeitnehmers, wenn dieser aus einem Risikogebiet zurückkehrt für wenigstens die 14-tägige Inkubationszeit oder aber Arbeit im Home-Office anzuordnen, soweit möglich.

Es spricht – vor allem im Hinblick auf die gegenwärtige Unsicherheit – manches dafür, dass Arbeitgeber bereits bei auf Tatsachen gestützten Verdachtsmomenten den Arbeitnehmer freistellen können. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn einzelne Krankheitssymptome auftreten oder sich der Arbeitnehmer zuvor in einem Risikogebiet (vielleicht auch in Risikozonen, wie in der Karnevalssitzung in Heinsberg) aufgehalten haben. Bei einer Freistellung durch den Arbeitgeber behält der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch.

Hat der Arbeitgeber Kenntnis von der Erkrankung, muss er den Arbeitnehmer nach Hause schicken. Das gilt aber schon immer aufgrund der Fürsorgepflicht.

Wie sieht es mit Dienstreisen in Risikogebiete aus?

Hier empfehlen wir Zurückhaltung. Arbeitnehmer dürfen wegen der generellen Gesundheitsgefahr eine Dienstreise ablehnen, wenn eine Reisewarnung besteht. Soweit eine Dienstreise nicht absolut notwendig ist, sollte man sie verschieben oder auf anderweitige Kommunikationsmittel (Videokonferenzen, etc.) zurückgreifen.

Welche Pflichten bestehen, wenn ein Corona-Fall eingetreten ist?

Der erkrankte Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber über die Erkrankung unverzüglich informieren, jedoch nicht die Ursache mitteilen. Es kann aber angezeigt sein, dass der Arbeitnehmer den Umstand der Corona-Infektion offenlegen muss, wenn der Arbeitgeber anschließend Schutzmaßnahmen ergreifen muss. Dies ist bei Corona auf jeden Fall gegeben.

Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber eine Infektion an das Gesundheitsamt weitermelden muss.

Darf der Arbeitnehmer entscheiden, ob er wegen der Ansteckungsgefahr daheim bleibt?

Klares Nein. Der Arbeitnehmer darf nur dann zuhause bleiben, wenn er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegen hat und tatsächlich krank ist, so dass er nicht arbeiten kann. Die Befürchtung, sich anzustecken, oder eine eigenmächtige Isolation führt nicht zu Arbeitsunfähigkeit.

Bleibt der Arbeitnehmer zu Hause, fehlt er unentschuldigt. Das Fehlen kann eine Abmahnung oder – im Wiederholungsfall – eine Kündigung nach sich ziehen.

Besteht ein Anspruch auf Arbeit im Home-Office?

Der Arbeitnehmer kann nicht einfach entscheiden, zu Hause zu arbeiten. Dies würde Pflichtverletzung darstellen, die auch dazu führt, dass der Arbeitnehmer keinen Vergütungsanspruch hat.

Wir empfehlen, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer – ggf.- mit Beteiligung des Betriebsrats – sich auf einvernehmliche und der jeweiligen Situation angepasste Regelungen verständigen. Es besteht auch die Möglichkeit, bereits bestehende Regelungen zum Home-Office vorübergehend zu erweitern. Auch hier gilt: der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht.

Allerdings muss man beachten, dass Arbeitsschutz und Datenschutz enorme Anforderungen an einen Home-Office-Platz stellen. Mit einem Laptop am Küchentisch ist es also nicht getan.

Muss der Arbeitnehmer sich auf Anordnung des Arbeitgebers ärztlich untersuchen lassen?

Nein, der Arbeitgeber kann niemanden zu einer ärztlichen Untersuchung zwingen.

Darf der Arbeitgeber Urlaub in einem Risikogebiet verbieten?

Grundsätzlich nein, aber der Arbeitnehmer hat das Risiko, dass er keine Entgeltfortzahlung erhält, wenn er sich im Urlaub ansteckt. Die Arbeitsunfähigkeit wäre in diesem Fall nicht mehr unverschuldet, wenn der Arbeitnehmer trotz Reisewarnung in das Gebiet reist.

Dürfen Arbeitnehmer Atemmasken oder Schutzhandschuhe bei der Arbeit tragen?

Das kommt ganz auf die Tätigkeit an. In Hochrisikobereichen wie etwa Krankenhäusern wird man dies ohne weitere Diskussion bejahen müssen. Aber auch ansonsten wird es mit einem Verbot schwierig. Anders kann dies aber sein bei Arbeitnehmern im Außendienst oder in herausgehobener Stellung. Hier darf der Arbeitgeber abwägen, ob sein Interesse, Irritationen bei Kunden zu vermeiden, das Interesse des Arbeitnehmers vor Ansteckungsschutz überwiegt.

Achtung: bei der Frage eines Verbots solcher Masken oder der Anordnung, solche Masken zu tragen, darf der Betriebsrat mitbestimmen.

Was ist mit der Vergütung im Krankheitsfall?

Wie bei jeder anderen Arbeitsunfähigkeit schuldet der Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung. Danach tritt die Krankenkasse mit dem Krankengeld ein. Wird der Arbeitnehmer vom Gesundheitsamt in Quarantäne gesetzt, erhält der Betroffene eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG). Diese entspricht der gesetzlichen Entgeltfortzahlung, der Arbeitgeber muss diese bezahlen, hat aber die Möglichkeit, die Kosten von der zuständigen Behörde erstattet zu bekommen. Wichtig: der Arbeitgeber muss die Erstattung innerhalb von drei Monaten beantragen.

Wenn es sich nur um einen Verdachtsfall handelt, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen Arbeitsunfähigkeit. Wenn keine andere Vereinbarung geschlossen wurde, gilt, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Vergütung aber dann nicht verliert, wenn er durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird (§ 616 BGB). Das bedeutet, dass Arbeitgeber die Vergütung grundsätzlich weiter bezahlen muss. Nach der Rechtsprechung gilt dies für einen Zeitraum von sechs Wochen.

Wenn § 616 BGB im Arbeitsvertrag ausgeschlossen ist, steht dem Arbeitnehmer eine Entschädigung nach § 56 IfSG zu. Diese bemisst sich in den ersten sechs Wochen nach dem tatsächlichen Verdienstausfall des Arbeitnehmers. Danach entspricht sie der Höhe des Krankengeldes. In den ersten sechs Wochen ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese Entschädigung vorschussweise an den Arbeitnehmer zu bezahlen. Der Arbeitgeber erhält diese aber auf Antrag erstattet. Der Antrag muss innerhalb einer Frist von drei Monaten gestellt werden.

Was ist, wenn die Kinderbetreuung nicht funktioniert?

Ist die Schule oder der Kindergarten wegen des Coronavirus geschlossen, hat der Arbeitnehmer dann einen Vergütungsanspruch, wenn die Kinderbetreuung notwendig ist und andere geeignete Aufsichtspersonen nicht zur Verfügung stehen. Der Arbeitnehmer muss also erst versuchen, alternative Betreuungsmöglichkeiten zu organisieren. Schulkinder, die bereits – jedenfalls für eine gewisse Zeit – alleine zu Hause bleiben können, benötigen keine Betreuung und somit gibt es auch keine Vergütung. Der Anspruch richtet sich nach § 616 BGB, der im Arbeitsvertrag allerdings auch ausgeschlossen sein kann. Der Anspruch besteht im Übrigen auch nur bei vorübergehender Arbeitsverhinderung, was man bei einer mehrwöchigen Schließung nicht mehr annehmen kann. Als Faustregel gelten maximal 10 Tage.

Was ist, wenn wegen Materialmangels keine Arbeit da ist?

Der Arbeitgeber trägt das sog. Wirtschaftsrisiko. Wenn also Lieferanten nicht anliefern können und daher die Produktion ausfällt, muss der Arbeitgeber die Vergütung weiterzahlen.

Was passiert, wenn der Betrieb durch die Behörde geschlossen wird?

Schließt die Behörde den Betrieb, weil ein Infektionsrisiko besteht (vor allem Krankenhäuser, Schulen, Kindergärten, Betriebe mit viel Publikumsverkehr) greifen die Grundsätze der sog. Betriebsrisikolehre. Nach der Rechtsprechung trägt der Arbeitgeber das Risiko der Betriebsschließung aufgrund behördlicher Maßnahmen, wenn das Risiko im Wesen des Betriebs angelegt war. Es kommt also auf die Eigenart des Betriebes an.

So mussten Fluggesellschaften z.B. bei den letzten Vulkanausbrüchen auf Island ihre Mitarbeiter weiter bezahlen, obwohl ein Flugverbot angeordnet war. Nicht zum Betriebsrisiko gehören allgemeine Gefahrenlagen wie Kriege, Unruhen und Terroranschläge. Teilweise werden dazu auch Epidemien gezählt, wobei wir dies als fraglich erachten.

Bei Corona wird man gerade bei den oben genannten Einrichtungen davon ausgehen müssen, dass es die Eigenart des Betriebs ist, dass viel Publikumsverkehr herrscht und daher das Infektionsrisiko größer ist. Daher gehen wir davon aus, dass in solchen Betrieben die Vergütung auch bei Schließung fortgezahlt werden muss. Arbeitgeber sind daher gut beraten, ihren aktuellen Versicherungsschutz (Betriebsunterbrechungsversicherung, Epidemieversicherung) zu prüfen und ggf. noch rechtzeitig Maßnahmen zu ergreifen.

Auch sollten Arbeitgeber in diesen Fällen nicht zögern, Entschädigungsansprüche nach dem IfSG geltend zu machen.

Gibt es die Möglichkeit, Kurzarbeit anzuordnen und Kurzarbeitergeld zu beantragen?

Die Bundesagentur für Arbeit hat in einer Pressemitteilung vom 28.02.2020 darauf hingewiesen, dass ein aufgrund oder infolge des Corona-Virus und/oder der damit verbundenen Sicherheitsmaßnahmen eingetretener Arbeitsausfall im Regelfall auf einem „unabwendbaren Ereignis“ oder auf „wirtschaftlichen Gründe“ im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 SGB III beruht und daher Kurzarbeitergeld bei vorübergehendem Arbeitsausfall zu gewähren ist.

Die Bundesagentur für Arbeit spricht ausdrücklich von dem Fall, dass „staatliche Schutzmaßnahmen dafür sorgen, dass der Betrieb vorübergehend geschlossen wird.“ Daher kann der Arbeitsausfall mit Hilfe des konjunkturellen Kurzarbeitergeldes damit grundsätzlich Höhe des Kurzarbeitergeldes kompensiert werden.

Der Arbeitgeber muss Kurzarbeit anzeigen und die entsprechenden Anträge stellen. Nähere Informationen finden sich unter https://www.arbeitsagentur.de/news/kurzarbeit-wegen-corona-virus.

Voraussetzung für das Kurzarbeitergeld ist aber auch, dass die Arbeitnehmer verpflichtet sind, der Anordnung von Kurzarbeit Folge zu leisten. Es muss daher eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag enthalten sein oder aber ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung Regelungen dazu enthalten. Wenn dies alles nicht der Fall ist, muss der Arbeitgeber die Zustimmung jedes einzelnen Arbeitnehmers einholen. Ein Anspruch auf Zustimmung besteht indes nicht.

Ebenfalls müssen Arbeitgeber beachten, ggf. zunächst Überstunden abzubauen und evtl. einen Teil des Urlaubs als Betriebsurlaub anzuordnen.

Entscheidet sich der Arbeitgeber von sich aus, den Betrieb zu schließen, liegt kein unabwendbares Ereignis vor und ein Antrag auf Kurzarbeitergeld ist erfolglos.

Die Arbeitnehmer erhalten 60% bzw. 67 % der Nettoentgeltdifferenz. Am 13.03.2020 hat der Bundestag den Gesetzesentwurf für erleichtertes Kurzarbeitergeld beschlossen. Kurzarbeit kann danach schon genutzt werden, wenn 10 % der Beschäftigten vom Arbeitsausfall betroffen sind (statt bisher ein Drittel). Zudem werden die Sozialbeiträge voll von der Bundesagentur für Arbeit erstattet (bislang musste diese der Arbeitgeber tragen).

Die aktuelle Entwicklung ist schwer absehbar, so dass wir diesen Beitrag regelmäßig aktualisieren werden. Für Ihre Fragen zu all diesen Themen stehen Ihnen alle Arbeitsrechtler unserer Kanzlei zur Verfügung.

Achim Wurster

Achim Wurster

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Sozialrecht
Zertifizierter Fachexperte für betriebliche Altersversorgung (BRBZ e.V.)

Marc-D. Hartmann

Marc-D. Hartmann

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht