Die Corona-Krise hat zu einem beispiellosen Anstieg beim Kurzarbeitergeld geführt; nicht zuletzt auch wegen der vom Gesetzgeber beschlossenen befristeten Zugangserleichterungen. Nach einer aktuellen Erhebung der Agentur für Arbeit sind für über 10 Millionen Arbeitnehmer Anmeldungen zur Kurzarbeit eingegangen. Auch wenn nicht alle Arbeitnehmer letztlich Kurzarbeit leisten müssen, sondern viele Anzeigen auch vorsorglich erfolgt sind, bedeutet diese Menge einen enormen finanziellen Aufwand für die Agentur für Arbeit.
Daher gehen wir davon aus, dass die Agentur für Arbeit sowie weitere Stellen im Nachgang umfangreiche Prüfungen vornehmen werden, ob ggf. Kurzarbeitergeld zu Unrecht geleistet wurde. Dieser Beitrag soll die einzelnen für Unternehmen bestehenden Risiken beleuchten, um unnötige Haftungs- oder auch strafrechtliche Risiken zu vermeiden.
I. Bewilligung von Kurzarbeitergeld
Nach unseren Erfahrungen erfolgt die Bewilligung von Kurzarbeitergeld aktuell nahezu ausschließlich „nach Aktenlage“. Das bedeutet, dass keine Prüfung der Angaben der Unternehmen in den Anträgen vor Ort erfolgt. Im Sinne einer schnellen Bearbeitung schenkt die Agentur für Arbeit den Angaben der Unternehmen – soweit sie plausibel sind – erst einmal Vertrauen.
Die Bewilligungsbescheide ergehen jedoch zum großen Teil als sog. vorläufige Bescheide, sodass die Agentur für Arbeit diese relativ einfach außer Kraft setzen kann, sollte eine Nachprüfung ergeben, dass Kurzarbeitergeld zu Unrecht gezahlt wurde.
II. Typische arbeits- und sozialrechtliche Haftungsfallen und -risiken
1. Fehlerhafte Angaben bei der Anzeige des Arbeitsausfalls
Liegen die Voraussetzungen eines erheblichen Arbeitsausfalls oder die betrieblichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nicht vor, ist der Bescheid rechtswidrig. Auf dieser Basis gezahltes Kurzarbeitergeld hätte nicht geleistet werden dürfen. Nach § 108 Abs. 3 SGB III muss der Arbeitgeber für Fälle des vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Arbeitgeberhandelns der Agentur für Arbeit den zu Unrecht geleisteten Betrag ersetzen. Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit liegen nach der Rechtsprechung bereits dann vor, wenn sich aus dem Merkblatt entsprechende Hinweise ergeben.
Fehleinschätzungen zum erheblichen Arbeitsausfall können ebenfalls zu Rückforderungen der Agentur für Arbeit führen. Ein Arbeitsausfall liegt nicht vor, wenn es tatsächlich noch Arbeiten gibt, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuweisen kann und dadurch der Arbeitsausfall verhindert werden kann, jedenfalls aber hinausgezögert werden kann.
2. Arbeitsrechtlich unzulässige Einführung von Kurzarbeit
Ordnet der Arbeitgeber Kurzarbeit an, obwohl die die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag für die Einführung von Kurzarbeit nicht gegeben sind, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug und muss den Arbeitnehmern die Vergütung nachzahlen, wenn diese ihre Arbeitsleistung angeboten haben. Hat der Arbeitgeber darüber hinaus Kurzarbeitergeld erhalten, muss er dieses der Agentur für Arbeit erstatten, da bereits kein Entgeltausfall eingetreten ist.
Nachgelagert besteht das Risiko, dass die Deutsche Rentenversicherung diesen Umstand in einer Betriebsprüfung aufgreift und Beiträge fordert, auch wenn die Arbeitnehmer ihren Vergütungsanspruch gar nicht geltend gemacht haben (Phantomlohn). Der Arbeitgeber kann in solchen Fällen gem. § 28g S. 3 SGB IV den Arbeitnehmeranteil nicht mehr in Abzug bringen. Dies führt beim Arbeitnehmer zu einem geldwerten Vorteil mit der Folge, dass insoweit Lohnsteuer fällig wird und hierdurch auch eine Steuerhinterziehung nicht auszuschließen ist.
3. Arbeitsleistung trotz Kurzarbeit
Wir können nur davor warnen, auf die Idee zu kommen, einerseits Kurzarbeitergeld zu beantragen, andererseits die Arbeitnehmer voll einzusetzen, dieser aber anzuhalten, ihre Arbeitszeit nicht vollständig zu erfassen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber das rechtswidrig geleistete Kurzarbeitergeld zurückzahlen, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat.
Diese Masche fliegt in der Regel immer dann auf, wenn ein unzufriedener Mitarbeiter das Unternehmen im Unfrieden verlässt und sich an die Agentur für Arbeit wendet. Auch eine Betriebsprüfung kann zur Aufdeckung führen.
Klarer Hinweis: dieses Risiko lohnt sich nicht!
4. Fehler bei der Arbeitszeiterfassung
Arbeitgeber müssen ganz genau beachten, dass die Arbeitnehmer die reduzierte Arbeitszeit nicht überschreiten. Fallen etwa Überstunden an, droht die Rücknahme des Anerkennungsbescheids. Besonderes Augenmerk müssen Arbeitgeber hier auf die Arbeitnehmer legen, die sich im Homeoffice befinden und die Mitarbeiter dazu anhalten, auf ihre Arbeitszeit zu achten. Unter Umständen reicht schon eine einzige dienstliche E-Mail aus, um das Kurzarbeitergeld zu gefährden.
Wir empfehlen, die Arbeitnehmer klar und deutlich auf diesen Umstand und auch die drohenden Folgen hinzuweisen und dies auch zu dokumentieren und zu überwachen. Dies wird zwar nicht immer die Erstattungspflicht verhindern können, jedoch drohen dann wenigstens keine strafrechtlichen Konsequenzen.
5. Rechtswidrige Leistungsbewilligung
Wer vorsätzlich oder fahrlässig als Arbeitgeber seine Berechnungs-, Auszahlungs-, Aufzeichnungs- und Mitteilungspflichten bei Kurzarbeitergeld nicht erfüllt, muss der Agentur für Arbeit gem. § 321 SGB Nr. 3 III den dieser dadurch entstandenen Schaden ersetzen. Hierher gehören Fälle, wo der Arbeitgeber z.B. übersieht, dass er für einen bereits gekündigten Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld beantragt und erhalten hat. Auch, wer Vordrucke und Hinweise nicht beachtet, haftet.
6. Aufstockung von Kurzarbeitergeld
Stockt der Arbeitgeber das Kurzarbeitergeld auf, muss er darauf achten, den aufgestockten Betrag ordnungsgemäß zu versteuern und zu verbeitragen. Der Aufstockungsbetrag ist lohnsteuerfrei, soweit er zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen dem Soll-Entgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 SGB III nicht übersteigt und für Lohnzahlungszeiträume, die nach dem 29. Februar 2020 beginnen und vor dem 1. Januar 2021 enden, geleistet wird. Der Zuschuss ist nur beitragsfrei in der Sozialversicherung, soweit er zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 Prozent des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 106 SGB III nicht übersteigt.
III. Strafrechtliche Risiken
1. Täuschung über Arbeitsausfall
Wird ein Arbeitsausfall angezeigt, um Kurzarbeitergeld zu erhalten, obwohl dieser Arbeitsausfall tatsächlich nicht oder jedenfalls nicht in dem angezeigten Umfang eingetreten ist, kann eine Strafbarkeit wegen Betruges bzw. Subventionsbetruges in Betracht kommen. Voraussetzung hierfür ist die Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Anzeige, woraus sich wiederum auf den erforderlichen Täuschungswillen schließen lässt. Verteidigungsansätze werden sich bei nachgewiesener Fehlerhaftigkeit der Anzeige wohl allein dann finden lassen, wenn fundiert vorgetragen werden kann, dass davon ausgegangen wurde, dass der eingetretene Arbeitsausfall dem angezeigten Ausfall rechtlich entsprochen hat.
In solchen Konstellationen sind auch Arbeitnehmer strafrechtlich nicht außen vor, denn bei Kenntnis von der Unrichtigkeit der Anzeige des Arbeitgebers kann die Mitwirkung des Arbeitgebers als Beihilfehandlung nach § 27 StGB angesehen werden.
Für Steuerberater bleibt es dabei, dass nach den Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Tätigkeit des Steuerberaters erst dann eine strafbare Beihilfehandlung darstellen kann, wenn „das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart hoch war, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ“ (BGH, Urt. v. 19.12.2017 − 1 StR 56/17).
2. Unzulässige Einführung von Kurzarbeit
Wenn die Einführung von Kurzarbeit aus den oben genannten Gründen unzulässig ist, bleibt der Arbeitgeber zur Zahlung des „normalen“ Lohns verpflichtet, soweit der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung weiterhin angeboten hat. Dieser „normale“ Lohn beinhaltet eben auch die vom Arbeitgeber geschuldeten Beiträge zur Sozialversicherung, weshalb die Nichtabführung bzw. die Nichtabführung in der weiterhin geschuldeten Höhe eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB nach sich ziehen kann.
Die Norm setzt ebenfalls Vorsatz voraus, wobei Strafgerichte seit je her höchste Anforderungen an Arbeitgeber hinsichtlich der Prüfung rechtlicher Voraussetzungen und deren zulässiger Umsetzung stellen, weshalb ein „Irrtum“ über die Zulässigkeit des Vorgehens nur in den seltensten Fällen als echtes Argument angeführt werden kann.
3. Ordnungswidrigkeiten
Selbst bei nur leichtfertig, also unvorsätzlich, begangenen Fehlern der Geschäftsleitung, z B. gegen die Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes droht einem Unternehmen Ärger. Über § 30 OWiG können bei Verstößen Bußgelder bis zu einer Höhe von 5 Mio. Euro gegen ein Unternehmen verhängt werden, weshalb es sich sicherlich nicht lohnen wird, in den hier genannten Bereichen unachtsam zu sein. Das Ordnungswidrigkeitengesetz bietet daher derzeit schon Möglichkeiten für „Strafen“ gegen Unternehmen, obwohl die zuletzt durch die im August 2019 mit der Vorlage eines Referentenentwurfs eines Verbandssanktionsgesetzes wieder in Fahrt gekommene Diskussion um ein Unternehmensstrafrecht immer noch kein Ende oder eine Umsetzung erkennen lassen.
