Medizinrecht, Strafrecht

Antikorruptionsgesetz

- Benjamin Chiumento - Dr. Stefan Rein

Am 13. April 2016 hat der Bundestag das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen („Antikorruptionsgesetz“) beschlossen. Wesentlicher Punkt ist die Ergänzung des Strafgesetzbuchs um die §§ 299a, 299b und 300, welche die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen unter Strafe stellen.

Der nachfolgende Beitrag stellt zunächst die Neuregelungen vor (I.). Sodann werden typische Fallkonstellationen auf ihre strafrechtliche Relevanz hin untersucht (II.). Im Weiteren werden Strategien beschrieben, die gerade auch in größeren Praxen oder in Kliniken die Einhaltung der Regeltreue gewährleisten sollen (sog. „Compliance-Management“) (III). Abschließend erfolgt eine Darstellung, was zu tun ist, wenn ein strafrechtlich relevantes Verhalten festgestellt wurde (IV.).

I. Die Neuregelungen im Überblick

Die gesetzlichen Neuregelungen lassen sich in zwei Grundtatbestände unterteilen: § 299a StGB richtet sich an die Angehörigen eines Heilberufes als Täter und stellt die Bestechlichkeit unter Strafe. § 299b StGB richtet sich hingegen an diejenigen, die selbst nicht zwingend Angehörige eines Heilberufes sind, diese aber bestechen. Ergänzt werden die beiden Grundtatbestände durch einen Katalog von Regelbeispielen, der die besonders schweren Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung definiert (§ 300 StGB). Die folgenden Erläuterungen orientieren sich an der Gesetzesbegründung und geben diese teils wörtlich wieder:

1. § 299a StGB - Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

a. Wortlaut des § 299a StGB

§ 299a StGB lautet:

„Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

b. Wer kommt als Täter in Betracht?

Mögliche Täter des § 299a StGB sind die Angehörigen der akademischen Heilberufe, also insbesondere Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten und Apotheker. Ebenfalls vom Täterkreis umfasst sind die Gesundheitsfachberufe (z. B. Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden, Physiotherapeuten).

c. Welche Tathandlungen sind relevant?

Als mögliche Tathandlung des § 299a Absatz 1 StGB kommen in Betracht

 

- das Fordern,

- das Sich-Versprechen-Lassen oder

- das Annehmen

 

eines Vorteils. Der Begriff des „Vorteils“ umfasst jede Zuwendung, auf die kein Rechtsanspruch besteht und durch welche die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Täters objektiv verbessert wird. Vom Vorteilsbegriff umfasst sind nach der Gesetzesbegründung z.B. Einladungen zu Kongressen, die Übernahme der Kosten von Fortbildungsveranstaltungen oder die Einräumung von Vermögens- oder Gewinnbeteiligungen. Auch im Abschluss eines Vertrages kann ein Vorteil selbst dann liegen, wenn durch diesen nur das angemessene Entgelt einer Leistung vereinbart wird. In der Folge kann also auch das Verschaffen von Verdienstmöglichkeiten einen Vorteil begründen. Eine Bagatellgrenze ist nicht vorgesehen.

d. Unrechtsvereinbarung

Um durch den weiten Vorteilsbegriff keine ausufernde Strafbarkeit zu generieren, setzen die Tatbestände das ungeschriebene Merkmal der sog. Unrechtsvereinbarung voraus. Eine solche Unrechtsvereinbarung ist dann anzunehmen, wenn zumindest eine stillschweigende Übereinkunft vorliegt, wonach die Vorteilszuwendung zumindest auch aufgrund der angestrebten unlauteren Bevorzugung erfolgt. Es muss also – kurz gesagt – eine Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung intendiert sein. Als Gegenleistung für das Geforderte, Versprochene oder Angenommene kommen die Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, der Bezug derselben (wenn diese zur unmittelbaren Anwendung bestimmt sind) oder die Zuführung von Patienten und Untersuchungsmaterial in Betracht.

e. Unlautere Bevorzugung

Gegenstand der Unrechtsvereinbarung muss eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb sein. Eine unlautere Bevorzugung liegt dann vor, wenn die Entscheidung zwischen zwei Bewerbern auf sachfremde Erwägungen zurückgeht und dadurch einer der beiden im Wettbewerb benachteiligt wird. Wichtig ist dabei zunächst zu verstehen, dass es sich bei §§ 299a, b StGB um sog. abstrakte Gefährdungsdelikte handelt. Ob eine Bevorzugung tatsächlich erfolgt, ist also irrelevant. Alleine der Umstand, dass die unlautere Bevorzugung Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist, reicht für die Strafbarkeit aus.

2. § 299b - Bestechung im Gesundheitswesen

a. Wortlaut des § 299a StGB

§ 299b StGB lautet:

„Wer einem Angehörigeneines Heilberufs im Sinne des § 299a Absatz 1 im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteilfür diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimm sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

b. Spiegelbild zu § 299a StGB

§ 299b StGB ist spiegelbildlich zu § 299a StGB aufgebaut. Allerdings richtet sich dieser Tatbestand an denjenigen, der einem Angehörigen eines Heilberufes Vorteile etc. anbietet, verspricht oder gewährt. Unter Strafe gestellt ist hier also die Bestechung von (Zahn)Ärzten und anderen Heilberufen, z.B. durch Industrieunternehmen.

3. Regelbeispiele

§ 300 StGB definiert die besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen wie folgt:

„In besonders schweren Fällen wird die Tat nach § 299, § 299a oder § 299b mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn

1. die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht oder

2. der Täter gewerbsmäßig handelt oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.“

Ein Vorteil großen Ausmaßes liegt dann vor, wenn die Zuwendung einen besonders großen Umfang hat und sich damit vom Durchschnitt der übrigen Fälle abhebt. Hier bedarf es einer wertenden Betrachtung des Einzelfalles. Die genannten Betragsgrenzen, bei deren Überschreitung ein objektiv großes Ausmaß erfüllt sein soll, variieren hier in der wissenschaftlichen Diskussion erheblich und liegen zwischen EUR 10.000,00 bis hin zu EUR 40.000,00. Ein gewerbsmäßiges Handeln ist anzunehmen, wenn der Täter in der Absicht einer wiederholten Tatbegehung zur Schaffung einer nicht nur vorübergehenden Einnahmequelle von einigem Umfang handelt. Wirken mindestens drei Personen bei der Deliktsbegehung zusammen, ist strafrechtlich das Merkmal der bandenmäßigen Begehung erfüllt.

II. Fallkonstellationen

Nachfolgend erfolgt eine Darstellung von typischen Fallkonstellationen, welche nach Inkrafttreten der §§ 299a ff. StGB strafrechtliche Relevanz aufweisen können und zu Ermittlungsverfahren oder sogar Verurteilungen der Beteiligten führen können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Rechtsprechung zu den Tatbeständen derzeit noch nicht vorliegen kann, weshalb die Ausführungen die Meinung der Verfasser darstellt:

1. Entgegennahme von Zuwendungen / Geschenken im Verhältnis (Zahn)Arzt – (Zahn)Arzt z.B. als Anreiz oder Dank für die Zuweisung von Patienten

Die Zahlung oder bereits das Angebot eines z.B. Geldbetrags zur Erlangung einer künftigen Zuweisung ist unstreitig tatbestandsmäßig und damit strafbar. Entsprechendes gilt spiegelbildlich, wenn jemand für die Zuweisung einen Geldbetrag o.ä. fordert oder annimmt. Allerdings wird die bloße Belohnung von in der Vergangenheit liegenden Bevorzugungen nicht als Bestechung angesehenen, sofern diese nicht ihrerseits Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung war, also schon im Vorhinein klar war, dass es die nachträgliche Belohnung geben wird. Ebenfalls nicht ausreichend für die Annahme einer Unrechtsvereinbarung ist der Versuch des Zuwenders das „allgemeine Wohlwollen“ des Nehmers herbeizuführen. Ferner wird sich in diesen Konstellationen noch die Frage stellen, bis zu welchem Wert einer Zuwendung man noch von einer Sozialadäquanz ausgehen kann, welche das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung widerlegen kann, wobei klarzustellen ist, dass der Gesetzgeber ausdrücklich keine Bagatellgrenze in den neuen Straftatbestand aufgenommen hat. Schließlich wird auch Dauer und Anzahl von Zuwendungen als Indiz für oder gegen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung zwischen Geber und Nehmer heranzuziehen und zu prüfen sein.

2. Erteilung von Zuwendungen / Geschenken im Verhältnis Pharmaunternehmen / Medizinproduktehersteller – (Zahn)Arzt z.B. als Anreiz oder Dank für die Abnahme von Produkten

Das Gesetz stellt diesbezüglich zunächst klar, dass der Tatbestand nur den Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten erfasst, wenn diese zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind. Der Bezug von Instrumenten oder Ausstattung soll nicht von der Regelung erfasst werden, sofern keine unmittelbare Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder seinen Berufshelfer erfolgt.

Die Dreingabe von Zuwendungen oder sonstigen Werbegaben oder – spiegelbildlich – die Annahme derselben im Zusammenhang mit dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten war bereits bislang wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn nicht eine der wenigen Ausnahmen des § 7 HWG vorlag (Zugaben von geringem Wert, Mengen- oder Sachrabatt etc.). Ein solches Verhalten wirf künftig strafbar sein, sofern die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 299a StGB vorliegen. Maßgebliche Bedeutung wird also auch hier dem Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung (oben 1.) zukommen.

3. Rabatte

Grundsätzlich ist weder die Gewährung noch die Entgegennahme von Rabatt durch das Antikorruptionsgesetz sanktioniert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Rabatte offen gewährt werden und – sofern es sich etwa um gesondert abrechenbare Positionen handelt – der gewährte Rabatt an den Patienten oder Kostenträger weitergegeben wird. Problematisch sind hingegen solche Rabatte oder Preisnachlässe, die im Verborgenen gewährt werden. Ziel des Gesetzgebers ist hier die Herbeiführung von Transparenz im Bezugsverfahren, nachdem „verdeckte Preisnachlässe“ ausdrücklich als vom Tatbestand umfasst bezeichnet werden. Es wird daher in derartigen Konstellationen künftig entscheidend darauf ankommen im konkreten Fall die Grundlagen der Bezugsentscheidung und die erfolgte Weiterreichung von etwaigen Rabatten transparent darzustellen. Die bereits unter 1. angesprochenen Punkte der zeitlichen Einordnung der konkreten Zuordnung und des „allgemeinen Wohlwollens“ gelten auch hier. Bei „branchenüblichen“ und „allgemein gewährten Rabatten und Skonti“ soll es indes an der erforderlichen Unrechtsvereinbarung fehlen, nachdem solche Rabatte und Skonti gegenüber „jedermann“ angeboten und damit nicht als Gegenleistung für eine konkrete Bezugsentscheidung gewährt würden. Künftig (weiter) kritisch wird die Gewährung von Naturalrabatten sein, die dem Grunde nach an den Patienten weiter zu geben sind, was aber in der Praxis zu nicht unerheblichen Problemen führt. Kommt noch der leichteste Anschein einer Intransparenz hinzu, liegt der Verdacht einer strafbaren Handlung nahe.

4. Annahme von Einladungen zu Fortbildungsveranstaltungen

Bereits bislang war es Ärzten zumeist berufsrechtlich verboten, sich zu Kongressen oder Fortbildungsveranstaltungen einladen zu lassen, wenn der gewährte Vorteil über die notwendigen Reisekosten und die Teilnahmegebühren hinausging (§ 32 Abs. 2 (M)BO-Ä). Wer mehr als die Reiskosten und die Teilnahmegebühr bietet/annimmt, läuft künftig darüber hinaus Gefahr, sich auch strafbar zu machen, da die Zuwendung einen Vorteil darstellen kann. Allerdings genügt die bloße Annahme eines Vorteils eben nicht zur Erfüllung des gesamten Tatbestandes. Dieser kann nur dann erfüllt sein, wenn der Vorteil als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung entgegengenommen wird.

Bei strenger Betrachtung wird man sich hier die Frage stellen müssen, ob es außer dem Wunsch nach (unlauterer) Bevorzugung andere realistische Beweggründe gibt, die z.B. ein Industrieunternehmen dazu bewegen, dem (Zahn)Arzt nicht nur eine kostenlosen Fortbildungsveranstaltung zu bieten, sonder darüber hinaus z.B. noch ein großzügiges Rahmenprogramm zu spendieren. Ob man aus der Gesetzesbegründung auch schließen kann, dass die Übernahme von notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren in jedem Falle zulässig ist, lässt der Gesetzgeber offen. Schwierig ist dies besonders deshalb, weil nicht alle Berufsordnungen eine dem § 32 (M)BO-Ä entsprechende Regelung enthalten.

5. „Sponsoring“ von Fortbildungsveranstaltungen durch die Industrie

Der Bereich des Sponsorings bietet geradezu traditionell einen Schwerpunkt der Ermittlungstätigkeit der Strafverfolgungsbehörden im Bereich des Korruptionsstrafrechts. Maßgeblich für die Strafbarkeit ist zunächst die Frage, ob ein solches Sponsoring unlauter ist. Nach der Gesetzesbegründung kann nicht unlauter sein, was berufsrechtlich zulässig ist. Für Ärzte maßgeblich ist demnach § 32 Abs. 3 (M)BO-Ärzte. Die Vorschrift lautet: „Die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen (Sponsoring) ist ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt. Das Sponsoring, dessen Bedingungen und Umfang sind bei der Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung offen zu legen“. Begrenzt die Industrie ihre Zuwendung an einen Arzt auf die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms (etwa durch die Stellung von Referenten), so ist dies dann nicht berufswidrig, wenn das Sponsoring im „angemessenem Umgang“ erfolgt. Es kommt damit im Einzelfall häufig darauf an, ob der Beitrag des Sponsors noch als angemessen bzw. sozialadäquat angesehen werden kann oder ob nicht schon hieraus ein Indiz für das Vorliegen einer Bestechung bzw. eines Bestechungsversuchs abgeleitet werden kann. Derzeit (noch) nicht möglich ist die Bestimmung dessen, was die Strafgerichte fortan noch als angemessen betrachten und was nicht. Hier besteht erhebliche Rechtsunsicherheit.

Weiter ist zu beachten, dass die Berufsordnungen für Ärzte je nach Bundesland unterschiedlich ausgeprägt sind. Die vorstehenden Erwägungen gehen davon aus, dass die Regelungen des § 32 Abs. 3 (M)BO-Ärzte im jeweiligen Bundesland, in welchem die Veranstaltung durchgeführt werden soll, umgesetzt wurden. Ferner ergibt sich eine weitere Unsicherheit aus der Berufsordnung für Zahnärzte. Die (M)BO-Zahnärzte enthält eine dem § 32 Abs. 3 (M)BO-Ärzte vergleichbare Regelung nicht. Was nach ärztlichem Berufsrecht zulässig ist, kann nach zahnärztlichem Berufsrecht unzulässig – und damit strafbar - sein. Entsprechendes gilt für die Berufsordnungen der anderen Heilberufe.

Ungeachtet dessen werden Dauer und Umfang des Geschäftsverhältnisses zwischen Arzt bzw. Zahnarzt und Sponsor in derartigen Fällen ebenfalls von Bedeutung sein, wobei sich schematische Betrachtungen infolge der Vielzahl von ggf. zu bewertenden Indizien verbieten und es stets einer – im Idealfall vorab erfolgten – Einzelfallprüfung bedarf.

6. Durchführung kostenloser Fortbildungsveranstaltungen für Überweiser

Lädt ein (Zahn)Arzt seine Überweiser zu einer kostenlosen Fortbildungsveranstaltung ein, gewährt er diesen dadurch einen Vorteil, weshalb der Anwendungsbereich der neuen Strafbarkeitstatbestände grundsätzlich eröffnet ist. Auch hier stellt sich sodann wieder die Frage, ob diese Vorteilsgewährung „unlauter“ ist. Berufsrechtlich zulässig – und damit „lauter“ – ist im ärztlichen Bereich die Annahme von Vorteilen, die sich ausschließlich auf die berufsbezogene wissenschaftliche Fortbildung beziehen (§ 32 Abs. 2 (M) BO-Ärzte). Geht die Einladung darüber hinaus, ist der „Graubereich“ der Bestechung und Bestechlichkeit eröffnet. Dies gilt auch für die Berufe, deren Berufsordnung eine dem § 32 Abs. 2 (M)BO-Ä entsprechende Regelung nicht enthalten.

7. Kick-back-Zahlungen, z.B. durch Umsatzbeteiligung an Arzneimitteln oder Medizinprodukten

Rückvergütungen für Verordnungen oder Bezugsentscheidungen sind – neben der zusätzlich bestehenden Gefahr einer Betrugsstrafbarkeit durch Verschweigen dieser Rückvergütung bzw. durch Nichtweiterreichung – ebenfalls Vorteile im Sinne des § 299a StGB. Es sind darüber hinaus Vorteile, die das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung in geradezu offenkundiger Weise darstellen. Kick-Back-Zahlungen sind damit nahezu ausnahmslos unzulässig.

8. Gewährung von Treuepunkten in Abhängigkeit vom Umsatz, die sodann in geldwerte Leistungen (betriebswirtschaftliche Analyse der Praxis, Aufbau Homepage etc.) umgesetzt werden können

Diese Konstellation ist rechtlich wie eine Kick-Back-Zahlung einzuordnen, wobei lediglich der Vorteil dergestalt verändert wird, dass statt einer Geldzahlung eine geldwerte Leistung versprochen wird. Es wird daher auf die voranstehenden Ausführungen unter 7. verwiesen.

9. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungen, z.B. des Zahnarztes am Zahnlabor

Zwar ist die Beteiligung von Ärzten, Zahnärzten, Apothekern etc. an Unternehmen grundsätzlich möglich und auch zulässig, die Beteiligung an Unternehmen, die im Gesundheitswesen tätig sind, führt aber nunmehr auch zu strafrechtlichen Risiken. Eine unzulässige und strafbare Verknüpfung zwischen Unternehmensbeteiligung und medizinischen Entscheidungen kann dann vorliegen, wenn ein Arzt oder Zahnarzt einem Unternehmen, an dem er selbst beteiligt ist, einen Patienten zuführt und er für die Zuführung des Patienten einen unmittelbare Vorteil, etwa in Form einer direkten Gewinnbeteiligung erhält. Selbst mittelbare Gewinnbeteiligungen können unzulässig sein, wenn bei objektiver Betrachtung die Patientenzuführung einen „spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus seiner Beteiligung“ haben kann. Nachdem sich dieses Problem auch nicht durch eine bloße Auswechslung des Beteiligungsinhabers lösen lassen wird (§ 299a StGB umfasst eben auch den Vorteil an einen Dritten), wird es im Rahmen zweifelhafter Beteiligungen darauf ankommen, ab wann ein spürbarer Einfluss angenommen werden muss.

Keine Strafbarkeit soll indes drohen, wenn (Zahn)Ärzte eigene Labore betreiben und dort die Laborleistungen selbst erbringen, weil es in diesem Verhältnis typischerweise an dem Merkmal der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial fehlen wird.

10. Kooperationen ambulant – stationär (z.B. niedergelassener Arzt, der im Krankenhaus operiert)

Die Zusammenarbeit von Vertragsärzten mit Krankenhäusern wird in der Gesetzesbegründung grundsätzlich als gesundheitspolitisch gewollt anerkannt. Wörtlich wird dort ausgeführt:

„Die Gewährung angemessener Entgelte für die in diesem Rahmen erbrachten heilberuflichen Leistungen und dementsprechend die Verschaffung entsprechender Verdienstmöglichkeiten sind zulässig; dies gilt beispielsweise bei einem angemessenen Entgelt für eine ambulante Operation in einem Krankenhaus durch einen niedergelassenen Vertragsarzt nach § 115b Absatz 1 Satz 4 SGB V, der den Patienten dem Krankenhaus zuvor zugewiesen hat (…). Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit grundsätzlich nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrunde liegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung des Patienten erfolgen soll und eine Unrechtsvereinbarung vorliegt. Etwas anderes gilt, wenn festgestellt wird, dass das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und es eine verdeckte „Zuweiserprämie“ enthält (Bundestagdrucksache 360/15, Seite 15 ff.).“

Vor diesem Hintergrund ist zunächst unklar, ob der Gesetzgeber lediglich die im Gesetz ausdrücklich genannten Kooperationsmöglichkeiten (z. B. § 115a SGB V) für strafrechtlich unproblematisch befindet oder ob auch andersartige Kooperationen – etwa die Festanstellung eines Vertragsarztes im Krankenhaus – als grundsätzlich möglich erachtet werden. Fest steht aber, dass mit Inkrafttreten des Antikorruptionsgesetzes eine Strafbarkeit für Klinikbetreiber und Arzt droht, wenn das Entgelt wirtschaftlich unangemessen ist und eine verdeckte Zuweiserprämie enthält. Damit wird sich der Blick hier zunächst darauf richten, ob das erhaltene bzw. in Aussicht gestellte Entgelt noch in „wirtschaftlich angemessener Höhe“ zum Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung steht. Ferner wird zu berücksichtigen sein, dass ggf. darüber hinaus bestehende Beweggründe für die Zusammenarbeit (z.B. besondere Expertise des Kooperationspartners, Stand der medizinischen Ausstattung, Lage) im Falle eines Ermittlungsverfahrens durch die Verteidigung herausgearbeitet und dargestellt werden bzw. schon im Vorfeld dargestellt und ggf. dokumentiert werden.

11. Gewährung von Forschungsgeldern für „Studien“

Die Teilnahme an vergüteten Anwendungsbeobachtungen soll weiterhin rechtlich zulässig und straflos sein, sofern die Entschädigung nach Art und Höhe so bemessen ist, dass kein Anreiz besteht, eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel vorzunehmen, vgl. § 67 Absatz 6 AMG. Sofern sich aber Anhaltspunkte finden, dass der Entschädigung keine ärztliche Gegenleistung gegenübersteht oder nur eine solche, die die vereinbarte Entschädigung keinesfalls rechtfertigen kann, soll der Rückschluss auf eine Unrechtsvereinbarung erfolgen können und eine Strafbarkeit bejaht werden.

12. Referentenhonorare und Beraterhonorare

Auch in diesem Bereich, welcher grundsätzlich rechtlich zulässig bleiben soll, wird sich zunächst die Frage der „Angemessenheit“ des vereinbarten Entgelts in Bezug auf die erbrachte Tätigkeit stellen, um das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung zu bejahen oder zu verneinen. Weitere, in die Bewertung einzustellende Kriterien können hier der Umfang und Dauer der Vorbereitung, Dauer des Vortrages bzw. der Beratung, Expertise des Referenten bzw. des Beraters und auch der ggf. eintretende Einkommensverlust sein. Sicher auch eine Rolle spielen wird im Einzelfall, ob dass Referenten- oder Beraterhonorar in einem zeitlich auffälligen Zusammenhang mit einer Bezugsleistung steht.

13. Einkaufsgesellschaften

Diesbezüglich herrscht derzeit nur insoweit Klarheit, dass das Einbehalten von an den Patienten weiterzureichenden Preisnachlässen unzulässig und damit strafbar ist. Ob aber auch beim Bezug von nicht gesondert abrechenbaren Materialkosten eine Strafbarkeit nach § 299a StGB bestehen kann, ist unklar, nachdem die vom Gesetzgeber befürchtete Beeinflussung des Wettbewerbs im Gesundheitswesen zu Lasten des Patienten in derartigen Fällen gerade nicht eintreten kann, weil aus Sicht des Patienten zumindest teilweise Identität zwischen Erwerber (Einkaufsgesellschaft) und Verwender (Arzt / Zahnarzt) des jeweiligen Produktes herrscht, also gleichsam Identität zwischen vermeintlichem Bestechendem und vermeintlichen Bestochenem besteht.

III. Vorkehrungen zur Sicherstellung auch diesbezüglicher Regelkonformität: Die Einführung und Durchführung eines Compliance Management Systems zur Korruptionsprävention

Die neu begründete Strafbarkeit bezieht sich primär auf den niedergelassenen Vertrags(zahn)arzt, nachdem für ihn vom Bundesgerichtshof in jüngster Vergangenheit insoweit eine „Strafbarkeitslücke“ ausgemacht worden war. Denn anders als er konnte sich der – bei der Praxis oder der Klinik – angestellte Arzt auch schon zuvor (nach § 299 Abs. 1 StGB) strafbar machen, wenn er im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür forderte, sich versprechen ließ oder annahm, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. Wenn daher (erst) jetzt beabsichtigt ist, ein „System“ zu implementieren, durch welches das Risiko der Bestechlichkeit „eigener“ Angestellter minimiert werden soll, so wäre dies also keineswegs verfrüht. Die Begründung einer eigenen Strafbarkeit des Arbeitgebers für von ihm – in ihm vorwerfbarer Weise – nicht verhinderte Straftaten seiner Angestellten ist zwar indes noch weiterhin nicht geschaffen, sie ist aber ebenso – wie es bei der jetzigen „Lückenschließung“ der Fall war – erklärtes politisches Ziel; ein diesbezüglicher Gesetzesentwurf liegt auch bereits vor. Neben dieser staatlichen Sanktionierung besteht aber freilich stets das Risiko einer mittelbaren wirtschaftlichen Abstrafung durch die – medizinisch zu versorgende – Öffentlichkeit, wenn entsprechende Vorfälle „aus dem eigenen Haus“ bekannt werden. Auch hiervor gilt es sich zu schützen.

Soweit man sich mit seiner Praxis oder Klinik in einer Größenordnung bewegt, bei welcher man als Inhaber selbst nicht mehr jeden Vorgang „im Auge“ haben kann, bedarf es mithin genereller Vorkehrungen, welche jegliche Regelkonformität letztlich zwar auch nicht garantieren können, aber etwaige Regelverstöße doch weitestgehend ausschließen lassen müssen. Der erste Schritt hierzu ist die (nochmalige) Sensibilisierung der Mitarbeiter hinsichtlich der „neuerdings“ bestehenden Gebote und Verbote und deren konkrete – praxisnahe (!) – Schulung hierüber, verbunden mit dem stets klaren arbeitgeberseitigen Bekenntnis, diesbezügliche Verstöße nicht nur nicht zu dulden, sondern auch selbst – im Rahmen der arbeitsrechtlichen Möglichkeiten – zu ahnden. Dementsprechend empfiehlt sich die Vorgabe klarer, schriftlicher (!) Regelungen und Anweisungen durch den Arbeitgeber.

Ein wichtiger organisatorischer Schritt wäre sodann, soweit noch nicht erfolgt, die Einführung des Mehr-Augen-Prinzips bei Bestellvorgängen, insbesondere bereits auf der Vorstufe der Aushandlung entsprechender Rahmenverträge mit den jeweiligen Lieferanten und Dienstleistern, sowie den weiteren sich insoweit gefahrvoll auswirken könnenden Vorgängen, also beispielsweise gerade auch bei der Vereinbarung von Fortbildungsveranstaltungen in Kooperation mit Dritten. Hinsichtlich letzterer Kategorie sowie auch bereits auf Rahmenvereinbarungsebene könnte alternativ auch ein Genehmigungsvorbehalt durch eine übergeordnete Stelle (bis hin zum Praxis-/Klinikinhaber) in Erwägung gezogen werden. Hier entscheidet letztlich die bereits jeweils bestehende Organisationsstruktur über den im Einzelfall am besten geeigneten Kontrollmechanismus. Zudem sollte die Transparenz der bei diesen Vorgängen getroffenen Entscheidungen in jedem Einzelfall, also insbesondere auch hinsichtlich jeder einzelnen Auswahlentscheidung, stets gewährleistet sein, was freilich letztlich zu einer weiteren Dokumentationspflicht in ihrer Praxis oder Klinik führt. Aber nur auf diese Weise lassen sich diese Vorgänge im Falle einer späteren Überprüfung durch Dritte noch – und zwar entlastend (!) – nachvollziehen.

Schließlich werden diese organisatorischen Maßnahmen regelmäßig auf deren Wirkung überprüft und erforderlichenfalls angepasst, schlimmstenfalls freilich noch weiter verschärft werden müssen.

Weitere Maßregeln und Fallbeispiele zum Thema „Compliance“ im zahnärztlichen Bereich beinhalten die „Compliance-Leitlinie“ der KZBV.

IV. Handlungsempfehlungen für den Ernstfall

Es steht zu befürchten, dass die Ermittlungsbehörden die nunmehr zur Begründung von Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung stehenden Tatbestände und die ohnehin niedrigen Schwellen zur Bejahung eines Anfangsverdachts zu umfangreichen Ermittlungen nutzen und auch zur Durchführung von Durchsuchungsmaßnahmen in Praxen und Kliniken verwenden werden. Auch zeigt die Erfahrung der Vergangenheit, dass Ermittlungen im Anschluss oder bereits während einer steuerlicher Betriebsprüfungen durch den Steuerprüfer angestoßen werden, der z.B. bei Durchsicht der Praxisunterlagen auf den unsauberen Umgang mit Rabatten stößt und hierüber sodann die Staatsanwaltschaft informiert.

Sollte es zu einem derartigen Vorfall oder auch „nur“ der Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens kommen, sollten nachfolgende Handlungsempfehlungen berücksichtigt werden:

Das Bedürfnis, sich zu rechtfertigen oder ein vermeintliches Missverständnis aufzuklären, ist nie größer als im Zeitpunkt einer Zwangsmaßnahme. So bitter die Nachricht auch sein mag: Nichts was in diesem Moment gesagt wird, wird die Situation auflösen, die Maßnahme beenden oder die Lage des Betroffenen entscheidend verbessern. Die Gefahr ist aber umso größer, dass eine unbedachte oder missverständliche Äußerung durch die anwesenden Ermittlungsbeamten bereits als Schuldeingeständnis oder weiteres Indiz gewertet wird und daher sofort zur Ermittlungsakte protokolliert wird. Außer zur Angabe der Personalien ist der Betroffene zu keinerlei Äußerung verpflichtet. Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Praxis- oder Klinikbetreibers steht grundsätzlich das Recht zu, vor (!) einer etwaigen Zeugenvernehmung Rücksprache mit einem Rechtsanwalt zu nehmen und sich eines sog. Zeugenbeistandes zu bedienen. Auf dieses Recht können und müssen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hingewiesen werden. Ein Einfordern dieses Rechts durch die betroffenen Mitarbeiter führt regelmäßig dazu, dass keine „Spontanvernehmungen“ an Ort und Stelle durchgeführt werden.

Der Rat ist daher, zu schweigen und einen Verteidiger zu kontaktieren. Dies sollte auch dann beachtet werden, wenn man sich (subjektiv) für unschuldig hält!

Für Rückfragen stehen Ihnen die Rechtsanwälte <link 134 - internal-link "Opens internal link in current window">Herr Dr. Matthias Müller</link>, Dipl.-Verwaltungswirt (FH), Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Medizinrecht, <link 122 - internal-link "Opens internal link in current window">Herr Benjamin Chiumento</link>, Fachanwalt für Strafrecht und Herr <link 133 - internal-link "Opens internal link in current window">Dr. Stefan Rein</link>, Fachanwalt für Arbeitsrecht, gerne zur Verfügung.

Benjamin Chiumento

Benjamin Chiumento

Rechtsanwalt
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Dr. Stefan Rein

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